Discurso de Orfeu

Existe um aspecto de minha alma muito particular; se é parte do todo, com o todo se identifica, logo, é alma também. Mais interessante, no entanto, é isto: é um aspecto que se projeta sobre si próprio, como ondas que se levantam apenas para quebrar em alto-mar.

“- O que desejam as vagas?

– E quem pode dizer?”

O oceano tem suas razões; eu tenho as minhas. Pois no caso das minhas vagas, minhas marés particulares, sei bem. Não anseia por coisas materiais este “aspecto de minha alma que se projeta sobre si próprio”. Sabes bem o que quero dizer por “coisas materiais”. E o que quero dizer é que este aspecto meu, esta parcela de minha alma, anseia, antes e justamente, por si mesma.

É um ensimesmamento, portanto. Ao cabo e ao fim, falar sobre a própria aldeia é falar de si próprio. Mas como falar do que não se conhece?

Eu sei o que minha alma anseia, mas não a conheço. Sim, é evidente para mim: minha alma é zombeteira, quanto mais eu a persigo, mais ela se esquiva de mim. Jogo de sombras, e pobre de mim, que estou sempre a procurá-la. A tal ponto que pondero, terei eu essência? Se tenho, é certo que não consigo alcançá-la com minhas mãos, porque minhas mãos são muito limitadas; algo sempre escapa, como água entre os dedos. E quando assim isolado de mim mesmo, só me restam duas opções, obliterar-me no nada onde tantos chafurdam ou contornar o rio caudaloso dessa alma arredia.

Ora, a arte supre com sua linguagem maravilhosamente abstrata, imaterial, essa ânsia pelo que me escapa, pelo que não posso tocar. Das artes, a música é a mais excelentemente abstrata. É importante isso, porque como se conclui, o que eu não posso tocar é também aquilo que me constitui na maior fundamentalidade. Por isso escrevo, labuto, reflito e faço da melodia meu barco, esperando pelo milagre desta comunhão de mim comigo mesmo. Às vezes, milagre dos milagres, faço a travessia do rio. E milagre dos milagres, os sons e palavras me tocam em lugares que jamais imaginava abrigar; nesses momentos, penso que devo, sim, ter alguma essência. É misterioso, mas é onde estou.

E apesar de misterioso, não falo de coisas misteriosas.

Pelo contrário, falo de coisas pragmáticas. Perceba, clara e objetivamente, que é uma questão de estratégia. Eu tenho uma ânsia e preciso saciá-la. Para tanto, audaciosamente, eu uso artifícios que eu consigo compreender para chegar no que eu não compreendo. Tudo o que posso compreender me entesoura informações. Na verdade, a história de tudo o que existe entesoura informações. E se o que eu digo também é compreensível, abrigará tesouros para o Outro. E é assim que, se Outro de fato me compreende, se existe um ponto em comum entre eu e o Outro, então pode ser que ele tenha anseios semelhantes aos meus. E se os tem, gosto de pensar que talvez meus anseios não sejam tão irrespondíveis assim. Talvez não precise ser tão difícil atravessar o rio, ou responder as marés. Portanto, canto para o provável Outro, mas não de forma abnegada – eu busco a mim mesmo nele, também. Mas de igual forma, sei que ele buscará por ele em mim.

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O SENTIDO DA PALAVRA “LIVRO” NO ART.150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROTEÇÃO DE UMA ESSÊNCIA E NÃO DE UM NOME – por Felippe Daudt de Oliveira

Um exemplar do presente artigo foi-me dado pelo seu autor após uma agradabilíssima – dentre tantas, pois tantas foram! – noite de conversas, encerrada cedo demais, como de hábito, para dissabor do ilustre anfitrião. Agradecido então, hoje o publico aqui, como singela homenagem (infelizmente) póstuma a este generoso e irascível, genial amigo. Auf wiedersehen, meister Felippe!

O SENTIDO DA PALAVRA “LIVRO” NO ART.150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROTEÇÃO DE UMA ESSÊNCIA E NÃO DE UM NOME

Felippe Daudt de Oliveira

01. O que há num nome? Desde o extraordinário momento pré-histórico em que um primata emitiu um grunhido e esse grunhido foi entendido por seus companheiros de caverna, transformando-se, assim, na primeira palavra, o sentido dos vocábulos vem sendo motivo de infindável discussão entre os homens. Haveria de ser uma adolescente apaixonada, a mais popular das heroínas de Shakespeare, quem mais eloqüentemente questionou a relação das palavras com a essência das coisas. Exasperada porque a perfeição sob a forma humana, ou seja, seu amado Romeu, haveria de lhe ser interditada só porque atendia pelo nome de Montechio, a jovem resmungou com notável penetração: “O que há num nome? Aquilo que chamamos de rosa não perderia sua doce fragrância se por qualquer outro nome fosse chamado.”1

A famosa e lúcida observação de Julieta veio-nos à mente a propósito do art. 150 da nossa Lei Maior em vigor, sobre o qual versa este trabalho. O dispositivo em questão é aquele que proíbe a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de instituírem impostos sobre os artigos destinados à divulgação do pensamento e atividade intelectual e de comunicação, entre os quais, o que nos interessa mais especificamente, o livro. O que há num livro? O que torna um livro efetivamente um livro? São suas páginas? Sua capa? É seu formato, habitualmente retangular? Ou será um livro um veículo para a transmissão de idéias, compreendendo um espectro mais vasto de suportes e feitios do que em geral se supõe?

As respostas a essas indagações são de fundamental importância, porque, se conseguirmos resgatar a verdadeira essência daquilo que chamamos de livro, poderemos determinar o maior ou menor alcance da imunidade prevista no art. 150; e é isso o que pretendemos fazer neste trabalho, visando a que o espírito do relevante dispositivo constitucional seja integralmente apreendido e honrado.

02.Vejamos primeiramente o texto do art. 150:

“Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

…………………………………………………………………………………….

VI – instituir impostos sobre:

…………………………………………………………………………………….

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão.”

03. Algumas décadas atrás, a interpretação desse dispositivo não teria demandado maior esforço. Partindo dos caracteres exteriores do livro, tinha-se deste a idéia de uma “reunião de cadernos manuscritos ou impressos, cosidos entre si e brochados ou encadernados” (Grande e novíssimo dicionário da língua portuguesa, organizado por Laudelino Freire com a colaboração de J. L. de Campos, vol. IV, A Noite Editora, p. 3124). Os léxicos, porém, não se limitavam a explicar o livro pelos seus caracteres exteriores. Definiam-no também, como continuam fazendo, pelos seus caracteres essenciais. No mesmo dicionário organizado por Laudelino Freire, lêem-se, além daquela definição descritiva, as seguintes acepções da palavra livro: “obra literária em prosa ou verso com precisa extensão para formar um volume” e “tudo quanto ensina ou instrui como se fora um livro” – este último conceito, por sinal, idêntico ao que se encontra no Grande dicionário da língua portuguesa, vol. VI, Editorial Confluência, p. 282, de António de Morais Silva. Mais recentemente, Aurélio Buarque de Holanda Ferreira nos deu, por sua vez, no seu Novo dicionário da língua portuguesa, 2ª edição, revista e aumentada, 16a reimpressão, 1986, Editora Nova Fronteira, p. 1402, a seguinte definição de livro, baseada nos seus caracteres essenciais: “obra literária, científica ou artística que compõe, em regra, um volume.”

04. Pois bem, hoje em dia, o livro, definido pelos seus caracteres essenciais, já não corresponde necessariamente ao livro descrito pelos seus caracteres exteriores. Há obras literárias, científicas ou artísticas que não se acham contidas numa “reunião de folhas ou cadernos, soltos, cosidos, ou por qualquer outra forma presos por um dos lados, e enfeixados ou montados em capa flexível ou rígida”, mas em diferentes tipos de suportes. Estamos falando aqui dos novos veículos de difusão de idéias criados pela moderna tecnologia, tais como CDs, CD-ROMs e fitas magnéticas de áudio e vídeo. Diante desse fato novo, perguntamos: deve-se estender ou não a palavra livro, no art. 150, a essas últimas criações do gênio humano, destinadas à transmissão de idéias, ensinamentos e informações?

05. Pelo conceito que geralmente se tem de livro, e interpretado o art. 150 com embasamento na quase totalidade das definições fornecidas pelos dicionários, a resposta mais provável que se daria àquela indagação seria a de que, efetivamente, os CDs, CD-ROMs, as fitas magnéticas de áudio e vídeo não estão abrangidas pela imunidade prevista no mencionado dispositivo constitucional. Mas, atente o leitor, dissemos resposta “provável” e não certa, verdadeira, terminante, porque há ainda uma acepção de livro, encontrada tanto no léxico de Laudelino Freire como no de António Morais Silva, que não parece excluir definitivamente os modernos veículos de difusão de idéias do privilégio da imunidade. Referimo-nos à definição “tudo quanto ensina ou instrui como se fora livro”. Essa é, porém, matéria sobre a qual nos estenderemos um pouco mais em tópico abaixo. De resto, na pesquisa da vontade da lei, não teria cabimento que abandonássemos os demais métodos de interpretação, pois os vários métodos se completam, todos contribuindo para a descoberta da verdade e maior aproximação do ideal de justiça.2

06. Mas pondo de lado, por ora, aquela única definição de livro que parece não excluir os modernos veículos de difusão de idéias do privilégio da imunidade, continuemos este nosso trabalho como se efetivamente a palavra livro no art. 150 tenha sido empregada em sua acepção restrita, acepção essa que, diga-se de passagem, corresponde à imagem que fazemos de um livro. A primeira conseqüência desse nosso procedimento seria justamente a exclusão, da imunidade, de todos aqueles veículos criados pela moderna tecnologia; e a segunda seria um insensato desafio a uma elite de notáveis pensadores, sem termos qualificações para tanto e sobretudo sem dispormos de um único argumento realmente seguro. Hoje, ninguém ignora que a exegese puramente verbal é vista com sérias reservas por uma legião de filósofos, juristas e filólogos. Mas, mesmo limitados ao espaço que aqui nos foi reservado, não resistimos à tentação de trazer à baila quatro das mais interessantes apreciações que colhemos sobre a matéria. A primeira delas foi feita no século passado por VON JHERING, que examinou a questão da palavra em O espírito do direito romano. Para o jurista alemão, a questão de saber se a palavra está em condições de transmitir o pensamento soa a princípio como um paradoxo. JHERING, contudo, enfatiza a seriedade dessa questão e chega a admitir uma resposta negativa:

“O pensamento é um evento interno da vida intelectual subjetiva, uma atividade, uma vibração do espírito, que se não pode traduzir objetivamente. Só com a alternativa de perder a sua essência, de fixar-se, é que o pensamento pode sair da intimidade subjetiva para entrar na do mundo externo. O pensamento, que se emite, é, por assim dizer, o pensamento solidificado. Somente, pois, de modo impróprio, pode falar-se de sua comunicação ou de sua transmissão, porque, tal como é em si mesmo, nunca se transmite. A palavra não faz mais do que provocar, ou tornar possível, idéias semelhantes, reproduzindo, na alma do auditório, um movimento intelectual parecido ao que se prodús (sic) na de quem fala (…). Um olhar, um apêrto de mão, um gesto, um sinal qualquer, valem, freqüentemente, tanto como a palavra, para provocar um pensamento em outro: é a prova indubitável de que a possibilidade da comunicação não depende, absolutamente, da reprodução objetiva do pensamento. Quais são, com efeito, as idéias que a êsses simples sinais tornam objetivos? Na expressão literal das idéias, por si mesmas, as palavras ficam aquém do pensamento e, no entanto, se êste se reprodús (sic) com toda sua fidelidade e integridade no espírito do auditório, é porque está em perfeito acôrdo com o seu modo de pensar. É idêntico o princípio da comunicação: que ligue com o auxílio das palavras ou de sinais, que um dêsses meios seja perfeito e o outro imperfeito, ambos agem, sem dúvida, do mesmo modo. Ambos não dão, de forma alguma, o mesmo pensamento, e por maior que seja a exatidão da fórmula, que os expressa, apenas fornece um ponto de apôio para permitir a sua reconstrução.3

A segunda crítica à exegese verbal é de FRITZ BEROLZHEIMER. Dela tomamos conhecimento através de CARLOS MAXIMILIANO, que a reproduziu nos seguintes termos:

“A letra não traduz a idéia, na sua integridade: provoca, em cérebro alheio, o desabrochar de um produto intelectual semelhante, jamais idêntico ao que a fórmula é chamada a exprimir. Eis porque a todos se afigura deficiente, precária, a exegese puramente verbal. Basta notar que às vezes se escreve um capítulo extenso, e até um livro, para exprimir, o menos incompletamente possível, uma só idéia. Os vocábulos designam a face principal, a propriedade mais visível de um objeto.4

A terceira apreciação sobre a precariedade da palavra, devêmo-la a ORTEGA Y GASSET, uma das mais argutas inteligências de nosso tumultuado século. Com a veemência natural dos espanhóis, foi implacável em seu julgamento da palavra:

“(…) cuando el hombre se pone a hablar lo hace porque cree que va poder a decir cuanto piensa. Pues bien, esto es lo ilusorio. El lenguaje no da para tanto. Dice, poco más o menos, una parte de lo que pensamos y pone una valla infranqueable a la transfusión del resto. Sirve bastante bien para enunciados y pruebas matemáticas; ya el hablar de física empieza a hacerse equívoco e insuficiente. Pero conforme la conversación se ocupa de temas más importante que ésos, más humanos, más “reales”, va aumentando su imprecisión, su torpeza y confusionismo. Dóciles al prejudicio inveterado de que hablando nos entendemos, decimos y escuchamos tan de buena fe que acabamos muchas veces por malentendermos mucho más que si, mudos, procurásemos adivinarmos.”5

Finalmente, em belo estudo sobre o pensamento aristotélico, OLAVO DE CARVALHO nos dá uma interessante definição de compreensão, definição essa que, segundo entendemos, pode e deve ser estendida à idéia de interpretação. Para OLAVO DE CARVALHO, a compreensão é “um ato capaz de captar a unidade do pensamento”, um “ato que implica respeitar cuidadosamente o inexpresso e o subentendido, em vez de sufocá-lo na idolatria do ‘texto’ coisificado, túmulo do pensamento”6.

07. Em suma, conforme disse e redisse CARLOS MAXIMILIANO em sua famosa obra, Hermenêutica e aplicação do direito, a pobreza da palavra obriga o legislador a desdobrar-se para transmitir com clareza e precisão a idéia que tem em mente. O resultado do seu esforço, porém, é muita vez estéril. Lidando com vocábulos que podem ter mais de um sentido, com outros que têm significado idêntico; assaltado a cada instante pela dúvida sobre se deve empregar uma palavra em sua acepção técnica ou em seu sentido comum, em seu sentido etimológico ou no atual; dizendo de menos na preocupação de ser sintético, enredando-se demais por excesso de escrúpulo redacional – muito dificilmente pode o legislador exteriorizar o seu pensamento completo na redação que dá à lei.

08. Ainda na mesma obra, CARLOS MAXIMILIANO invocou JOAQUIM DUALDE para lembrar que as críticas feitas à exegese literal justificam-se pelos equívocos gerados pela limitação semântica das palavras, que as torna inaptas para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da vida.7 Entretanto, antes de reportar-se a DUALDE, MAXIMILIANO ressalvara: “se a letra da lei não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: ela deve ser observada.”8 No caso em exame, porém, abstração feita daquela possibilidade ventilada no item 05, supra, tudo parece indicar que a letra da lei é contraditada. Assim sendo, prossigamos na busca da verdadeira inteligência da palavra livro empregada no art. 150 da Carta, de 1988, repassando os demais métodos de exegese.

09. O Título II da Carta, o qual trata de direitos e garantias fundamentais, dispõe nos seus artigos 5º, incisos IV e IX, 206, inciso II, 215, 218 e 220:

“Art. 5º

……………………………………………..

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

……………………………………………..

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica, e de comunicação, independente de censura ou licença;”

“Art. 206 – O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

………………………………………………

II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;”

“Art. 215 – O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes de cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.”

“Art. 218 – O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.”

“Art. 220 – A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.”

Pela leitura desses preceitos constitucionais, não é difícil concluir que a interpretação restritiva da palavra livro, no art. 150 da Lei Maior, poderia tornar letra morta os dispositivos que asseguram a “livre manifestação do pensamento”, a “livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação”, a “liberdade de aprender, ensinar e pesquisar”, enfim, a expressão de idéias em seu sentido mais amplo “sob qualquer forma, processo ou veículo”. Efetivamente, bastaria mudar-se o suporte ou a embalagem da obra literária, científica ou artística e lá iria por água abaixo a imunidade do art. 150, pondo em cheque aquelas sagradas liberdades. Assim, situando a norma que queremos interpretar no sistema da Lei Maior, cotejando-a com aquelas outras relativas ao mesmo objeto, todas seriam esvaziadas do seu conteúdo se se limitasse a abrangência semântica da palavra livro.

10. Tampouco se pode admitir haver querido o legislador excluir da imunidade todos os modernos veículos de propagação de idéias, sabendo-se que sua vontade foi exatamente a de garantir a livre manifestação do pensamento e a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. Não é dado ao intérprete, por sua vez, alhear-se dos anseios da sociedade contemporânea ou ignorar o futuro. De resto, é imprescindível ter-se em mente que a garantia daquelas fundamentais liberdades é a finalidade perspícua do dispositivo em apreço, parte de uma Constituição que pretendeu consolidar o sistema democrático num Brasil recém saído da ditadura militar. Assim também, não se pode perder de vista que qualquer conseqüência extraída da interpretação de uma norma jurídica, que se revele manifestamente contrária aos fins da lei onde embutida essa norma, deve ser de pronto repelida.

11. É chegada, enfim, a hora de investigarmos o tratamento que se dava à matéria anteriormente à Constituição de 1988. Na Carta de 1967, o art. 20, III, “d”, dispunha:

“Art. 20 – É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar impostos sobre:

…………………………………………………..

III – criar impostos sobre:

………………………………………………….

d) os livros, os jornais e os periódicos, assim como o papel destinado à sua impressão.”

Dois anos após, a Emenda Constitucional n. 1, promulgada a 17.10.69, reproduziu, no seu art. 19, III, “d”, o citado art. 20 (apenas substituindo o verbo “criar”, usado no inciso III, pelo verbo “instituir”), sendo o art. 150, VI, “d”, da Carta de 1988, em vigor, praticamente uma cópia daqueles dois.

Comentando o art. 19 que, como vimos, reeditou o art. 20 da Constituição, de 1967, e foi praticamente copiado pelo art. 150 da Constituição atual, ALIOMAR BALEEIRO mostrou, na sua obra Limitações constitucionais ao poder de tributar, que a finalidade primeira do art. 19 era a proteção dos meios de comunicação de idéias, conhecimentos e informações – enfim, dos meios de expressão do pensamento -, nomeando os livros, jornais e periódicos como os veículos universais dessa comunicação. Além disso, teve o referido autor o cuidado de definir livros, jornais e periódicos como “todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnológicos, que transmitam aquelas idéias, informações, comentários, narrações reais ou fictícias sobre todos os interesses humanos, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda, por signos Braille destinados a cegos.” 9

Mais adiante, reafirmou o saudoso professor baiano ponto de vista que já externara na mesma obra no sentido de que a Constituição não faz distinções entre os processos tecnológicos, concluindo que “o papel e o formato não bastam a caracterizar o livro, o jornal e o periódico, se as publicações e gravações não se destinam àqueles fins específicos de difusão de idéias, conhecimentos, informações, narrações, enfim, assuntos de interesse da comunidade.”10

12. Os comentários de BALEEIRO remeteram-nos a um interessante parecer de RICARDO LOBO TORRES sobre a imunidade tributária e a sua aplicação aos discos compactos (CDs), onde lembrado que as enciclopédias e os livros já haviam começado a aparecer sob formas antes insuspeitas, entre as quais a do livro eletrônico e a do cyberspace. Como exemplo de livro eletrônico, indicou o parecerista o Dicionário Aurélio eletrônico, que nada mais é do que a conhecida obra de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira apresentada em CD-ROM.11 Atente o leitor: em CD-ROM, não em papel. Daí batermos uma vez mais na mesma tecla: seria verdadeiro contra-senso que, visando a garantir a liberdade de manifestação de pensamento e a de propagação da cultura, viesse a Lei Maior proteger alguns meios de comunicação e deixar outros abandonados à própria sorte. Tal idéia soa ainda mais absurda se levarmos em consideração a razoável probabilidade de qualquer dos veículos citados nominalmente no art. 150 poder tornar-se obsoleto de uma hora para outra, ante o vertiginoso desenvolvimento da indústria eletrônica.

Registramos, por oportuno e curioso, que muitos anos antes da interpretação do art. 19 da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, feita por ALIOMAR BALEEIRO, CARLOS MAXIMILIANO, embora não podendo antecipar os extraordinários resultados que a ciência viria a conquistar no campo da eletrônica, revelou a sua fina sensibilidade de exegeta, comentando o § 5º do art. 141 da Constituição Federal, de 1946, nos seguintes termos:

“A palavra imprensa, no sentido constitucional, compreende todo processo para reproduzir mecanicamente, em número considerável de exemplares idênticos, textos escritos, desenhos, imagens, composições ou quaisquer sinais representativos de idéias. (…) São muito variáveis os produtos da imprensa: livros, jornais, circulares, cartazes, brochuras, gravuras. Pouco importa igualmente a substância ou a matéria empregada: papel, pergaminho, tela, cartão, madeira, papelão ou metal(Nossos os destaques).12

Eis aí, em poucas palavras, um pensamento precursor dos comentários de BALEEIRO sobre o art. 19 da Emenda Constitucional n. 1, o qual repetira a norma contida no art. 20 da Carta, de 1967, e que, como esta, vedara categoricamente a instituição de impostos sobre livros, jornais e periódicos, assim como sobre o papel destinado à sua impressão. Seria um contra-senso, então – e afirmamos isso sem o menor temor de erro – que, se durante a ditadura militar criou-se notório óbice à tributação de livros, jornais, periódicos e do papel destinado à sua impressão, viesse a descurar da matéria justamente o legislador constitucional que, na elaboração da Carta, de 1988, objetivou primeiramente a consolidação do sistema democrático em nosso País.

13. Não podemos deixar passar em brancas nuvens, outrossim, o fato de a imunidade constituir o mais relevante dos institutos exoneratórios, configurando barreira intransponível ao poder de tributar: “A imunidade cria área colocada, constitucionalmente, fora do alcance impositivo, por intenção do constituinte, área necessariamente de salvaguarda absoluta para os contribuintes nela hospedados. A relevância é de tal ordem que a jurisprudência tem entendido ser impossível a adoção de interpretação restritiva a seus comandos legais, sendo, obrigatoriamente, a exegese de seus dispositivos ampla.” (Nossos, os destaques).13

14. Sugerimos, agora, que o leitor releia a interessante passagem de ALIOMAR BALEEIRO. Notará que nela está dito implícita mas inequivocamente que não foi um nome, um suporte ou uma imagem que nossa Magna Carta quis defender ao vedar a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios de instituírem impostos sobre o livro, mas sim uma essência, ou melhor, “o ser necessário e primeiro da coisa a título de princípio primeiro de inteligibilidade”, ou ainda, “o que a coisa é necessariamente e antes de mais nada como inteligível”.14 Ora, o que é um livro do ponto de visto da inteligibilidade? É uma “obra literária, científica ou artística que compõe, em regra, um volume”; é “tudo quanto ensina ou instrui como se fora um livro”, tomando-se agora esta última palavra – livro – como designativa do suporte, melhor ainda, da matéria que veio a ser a essência livro.

A definição de livro, comum a Laudelino Freire e a António de Morais Silva – tudo quanto ensina ou instrui como se fora um livro – foi que nos levou a pensar na possibilidade de, mesmo se interpretando literalmente o art. 150, os modernos veículos de difusão de idéias não estarem excluídos da imunidade nele prevista. Por que? Simplesmente porque, entre as várias acepções de livro, uma já concebia o livro como sendo tudo quanto ensina ou instrui como se fora um livro, ou, em outras palavras, tudo quanto ensina ou instrui, mantido em suporte ou contido em embalagem que faz as vezes de livro (esta palavra sendo aqui entendida em seu sentido restrito, ou seja, como uma “reunião de cadernos manuscritos ou imprecisos, cosidos entre si e brochados ou encadernados.”). Esse é um ponto insuscetível de qualquer controvérsia, porquanto uma das regras da definição é justamente a de que ela deve ser mais clara que o definido. Assim, é fundamental que ela não contenha o termo a definir. Logo, a palavra livro, usada no final daquela definição comum a Laudelino Freire e a António de Morais Silva, não pode ter sido empregada, de forma alguma, no mesmo sentido da coisa livro que se pretendeu definir.

Posta a coisa nestes termos, temos de aceitar que ao menos uma das definições de livro encontradiças nos dicionários dá à palavra definida conceito amplo que não exclui da imunidade do art. 150 os modernos veículos de difusão de idéias. Bem ao contrário, inclui-os, pondo esse dispositivo em perfeita harmonia com todos os demais relativos ao mesmo objeto. Conseqüentemente é dever do exegeta apegar-se àquele conceito amplo e abandonar qualquer outro que desvie o art. 150 de seu objetivo e à própria Carta de um de seus relevantíssimos fins. Mas que a interpretação literal não incluísse aqueles modernos veículos na imunidade em questão, ainda assim seríamos forçados a estender o sentido do art. 150, para honrar nesse dispositivo “o inexpresso e o subentendido” nele embutidos pela evolução operada na ciência eletrônica, e revitalizá-lo, assim, para que pudesse realizar a sua finalidade precípua.

Não é difícil concluir, então, que realmente não é um nome como não é o suporte ou o formato de uma coisa que nos diz o que ela é, e, sim, o seu caráter essencial, ou seja, aquilo que situa um ser numa dada espécie. Percebe-se, aliás, pelo mesmo discurso, que não é a impressão das notícias diárias em papel o ser necessário da coisa chamada jornal, mas o fato de essa coisa divulgar diariamente informações de interesse público. Os seus caracteres exteriores são acidentais e não indispensáveis para fazê-lo ser o que é. Não pode passar pela cabeça de uma pessoa razoavelmente sensata que a União ou um Município resolva tributar, um dia, um CD que venha a substituir o jornal de papel deixado, pela madrugada, à nossa porta – dia provavelmente não muito distante, temos de admitir, como reparou OWEN FISS, que o modelo impresso (print model) que conformou os jornais e livros já começa a ser substituído por novas tecnologias.15

15. Para abrandar a aridez deste trabalho, oferecemos ao leitor um exemplo um tanto bizarro mas pertinente. Imagine o leitor um hipocampo, esse minúsculo e simpático animalzinho que, devido ao formato de sua cabeça e ao arqueado de seu corpo, é mais conhecido por cavalo-marinho. Pois bem, o hipocampo é, fora de qualquer dúvida, um peixe – animal cordado, gnastomado, forçosamente aquático, com nadadeiras, etc. – espécie que é o que ela é, diferindo de qualquer outra. Portanto, a circunstância de ser “cavalo” por homonímia, por sinal, desde a origem grega de seu nome (hippókampos), e também a de sua aparência produzir em nós a impressão representativa de um cavalo não excluem o hipocampo da espécie peixe para incluí-la em qualquer outra, nem, por via da lógica, na do cavalo – animal mamífero, quadrúpede, perisodáctilo, solípede, etc. -, cujas características o enquadram numa outra espécie, esta também única e diferente de todas as demais do reino animal. Recordando MARITAIN: “La nature d’une chose est ce que cette chose est, ou ce par quoi elle nous fait face avec telles ou telles proprietés.”16

16. Finalizamos este trabalho com palavras de JOAQUIM FRANCISCO DE ASSIS-BRASIL, um dos maiores e mais cultos políticos de nossa República, inexplicavelmente apagado da mal-agradecida memória brasileira. Seria desejável, escreveu ASSIS-BRASIL, que “duas opiniões opostas se entendessem melhor sobre o objeto da discussão; que fizessem menos questão do rótulo que da essência que elle cobre.” (Nossos os destaques).17

FELIPPE DAUDT DE OLIVEIRA

1SHAKESPEARE, Romeu e Julieta, ato 2, cena 2, versos 43 e 44.

2CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e aplicação do direito, 9a edição, 3a tiragem, Forense, Rio, 1984, p. 127.

3RUDOLF VON IHERING, O Espírito do direito romano, vol. III, Editora Alba, Rio, 1943, pp. 97/98.

4FRITZ BEROLZHEIMER, apud CARLOS MAXIMILIANO, obra, edição, tiragem, editora e ano citados, p. 117/118.

5JOSE ORTEGA Y GASSET, La rebelion de las masas, 14a edicion española, Revista de Occidente, Madrid, p.2.

6OLAVO DE CARVALHO, Aristóteles em nova perspectiva, Topbooks, Rio, p.28.

7CARLOS MAXIMILIANO, obra, edição, tiragem, editora e ano citados, p. 111/112.

8CARLOS MAXIMILIANO, obra, edição, tiragem, editora e ano citados, p. 110/111.

9ALIOMAR BALEEIRO, Limitações constitucionais ao poder de tributar, 6a edição, Forense, Rio, 1985, p. 160.

10ALIOMAR BALEEIRO, obra, edição, tiragem, editora e ano citados, p. 160/161.

11RICARDO LOBO TORRES, em parecer publicado em RDA, jan/mar, 1996, p. 337/345.

12CARLOS MAXIMILIANO, Comentários à Constituição Brasileira, quarta edição (atualizada), vol. III, 1948, Livraria Editora Freitas Bastos, p. 67.

13IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, em parecer publicado em RDA, abr./jun., 1996, p. 386/392.

14JACQUES MARITAIN, Elementos de filosofia, I – Introdução geral à filosofia, 3a edição, Rio, Agir, 1953, p. 120.

15OWEN FISS, apud RICARDO LOBO TORRES, parecer citado.

16JACQUES MARITAIN, De l’Église du Christ, Desclée de Brouwer, p. 36.

17J. F. DE ASSIS-BRASIL, Do governo presidencial na República Brasileira, 2a edição, 1934, Calvino Filho, Editor, p. 51.

Sobre a Posse: Conceito e Natureza Jurídica – Anotações de aula e fichamento do livro Direito Civil Brasileiro, vol. 5, de Carlos Roberto Gonçalves, Editora Saraiva

CONCEITO DE POSSE

Existem muitas teorias sobre a posse, no que evidentemente os conceitos serão diversos. Nesse sentido, cumpre relatar brevemente as mais importantes e indicar qual será aquela que parece mais adequada.

SAVIGNY defendia a tese que ficou conhecida como teoria subjetiva da posse. Para Savigny, a posse caracterizaria-se pela conjugação de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Não é propriamente a convicção de ser dono, mas antes a vontade de tê-la – a coisa – como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), ou seja, a vontade de exercer a propriedade como se fosse o seu titular. Dessarte, a posse seria, para Savigny, este corpus (coisa) + animus (intenção de ter a coisa). Pela ênfase no animus, e portanto na intenção do sujeito, a teoria foi doravante denominada “subjetiva”. Pois para Savigny, faltando o animus, o que se teria seria mera detenção da coisa, e não posse.

A teoria subjetiva de SAVIGNY encontrou críticas. IHERING, seu aluno, apontou a falha teórica da ênfase no animus, argumentando que se de fato a intenção de ser proprietário de algo bastaria para caracterizar a posse, não constituiriam relações possessórias aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, sem intenção da mesma ser dono, como na locação, no comodato, no penhor, etc., justamente por faltar ao locatário, comodatário, etc, o animus. E pior, se veria protegido pelo Direito o ladrão, pois este age com intenção de ter a coisa.

IHERING, portanto, inaugura a teoria objetiva da posse, porque não empresta à intenção, o animus, a importância que lhe confere a teoria subjetivista. Considera-o como já incluído no corpus e dá ênfase, na posse, ao seu caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa.

Assim, para IHERING, basta o corpus – o objeto – para a caracterização da posse; tal expressão, contudo, não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. Temposse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está incluído o animus. O elemento psíquico não se situa na intenção de dono, mas tão somente na vontade de agir como habitualmente o faz o proprietário (affectio tenendi) independentemente de querer ser dono (animus domini). E uma vez que a conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de se pesquisar a intenção do agente, temos que a posse será a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa.

A teoria de Ihering foi adotada pelo antigo Código Civil pátrio de 1916, em seu art. 485, e pelo atual Código Civil de 2002, como se depreende da definição do art. 1.196: será possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

DISTINÇÃO ENTRE POSSE E DETENÇÃO

O comportamento da pessoa em relação à coisa, similar à conduta normal do proprietário, é posse, independentemente da perquirição do animus ou intenção de possuir. Assim, o que retira desse comportamento tal caráter de posse e converte-o em simples detenção, segundo IHERING, é a incidência de obstáculo legal, sendo a lei o fator que irá desqualificar a relação para mera detenção em certas situações. Detenção, para Ihering, é uma posse degradada: uma posse que, em virtude de

lei, se avilta em detenção.

Portanto, em nosso Código Civil, que acolheu a teoria de Ihering, temos que não será possuidor – mas sim detentor – “aquele que conserva a posse em nome de outrem, ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre”, como atesta o art. 1.198, CC/02. O parágrafo único do art. 1198 estabelece ainda uma presunção juris tantum de detenção (admite prova em contrário): “aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.”

Igualmente, não induzirão em posse, como atesta o art. 1208, CC/02, “os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”

Outro exemplo de detenção por disposição expressa da lei encontra-se no art. 1224 do CC/02: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”. Embora conste da publicação oficial a expressão “se abstém de retornar a coisa”, é evidente o erro terminológico, pois o correto seria “se abstém de retomar a coisa”. E finalmente, pode-se dizer que também não há posse de bens públicos; se há tolerância do Poder Público, o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida.

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

É de importância compreender a natureza jurídica da posse, não apenas em razão do interesse teórico-dogmático que desperta no âmbito do direito civil, senão também em consequência dos efeitos que gera no campo do direito processual.

Temos assim três correntes:

1) Para IHERING, a posse é um”direito”. Apoia-se o jurista em sua própria definição do que viria a ser “direito”: “interesses juridicamente protegidos”. A posse, dessarte, consistiria em um interesse juridicamente protegido, condição econômica da utilização da propriedade e por isso abrigada pelo Direito. É portanto relação jurídica, tendo por causa determinante um fato – a posse, sendo direito e como todo direito, nasce de um fato, isto é, da possessão de alguma coisa por alguém.

2) Para WINDSCHEID, a posse é um “fato”, uma vez que não tem autonomia, não tem valor jurídico próprio. Ou seja, o fato possessório não se subordinaria aos princípios que regulam a relação jurídica no seu nascimento, transferência e extinção.

3) A corrente mais comum é a “eclética”, que admite que a posse seja tanto um fato como um direito. Sustentada por SAVIGNY, que dizia, se considerada em si mesma, a posse é um “fato”; considerada, por outro lado, pelos efeitos que produz – a usucapião e os interditos possessórios – a posse é um “direito”.

Portanto, SAVIGNY e IHERING concordam ao afirmar ser a posse um direito, ainda que o primeiro a entenda, também, como fato. Resta saber o seu enquadramento no Código Civil, para ver como o ordenamento pátrio acolheu a natureza juridica da posse. SAVIGNY a tinha como direito pessoal, obrigacional; IHERING, como direito real. Para outros doutrinadores, no entanto, a posse não seria nem direito real nem direito pessoal, mas um direito especial, “sui generis”, não se encaixando perfeitamente em quaisquer categorias convencionais. Pois bem, primeiramente, para saber se a posse deve ser incluída entre os direitos reais, ou entre os direitos pessoais, faz-se mister averiguar se os princípios que a regulam aproximam-na mais daqueles ou destes.

Os direitos reais tem caracteres e princípios próprios, como o absolutismo – exercem-se os direitos reais contra todos (“erga omnes”), donde surgem o “direito de sequela” ou “jus persequendi” isto é, o direito de perseguir a coisa e reivindicá-la em poder de quem quer que esteja, bem como o “jus praeferendi”, ou direito de preferência. Diferentemente, os direitos pessoais só obrigam as partes contratantes, tendo caráter relativo. A publicidade ou visibilidade é outro princípio fundamental dos direitos reais. Os que recaem sobre imóveis só se adquirem mediante registro; sobre móveis, com a tradição. Os pessoais ou obrigacionais seguem, por sua vez, o princípio do consensualismo: aperfeiçoam-se com o acordo de vontades.

Os direitos reais possuem, ainda, tipicidade ou “numerus clausus”, não ensejando aplicação analógica da lei. Os direitos obrigacionais, ao contrário, admitem-se em número ilimitado.

Tal exposição faz razoável a consideração da posse proximamente aos direitos reais. Há, contudo, um argumento que obsta sua integração aos direitos reais, como nota MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES: lhe falta o caráter absoluto dos direitos reais. A posse não é oponível “erga omnes”, podendo o proprietário esbulhado insurgir-se contra o possuidor, reivindicando a posse da coisa. Não é por outro motivo que CLÓVIS BEVILÁQUA relutou em reconhecer a natureza real da posse, dizendo: “aceita a noção que IHERING nos dá, a posse é, por certo, direito; mas reconheçamos que um direito de natureza especial. Antes, conviria dizer, é a manifestação de um direito real.”

Na sistemática do Código Civil brasileiro, a posse não pode ser considerada direito real, como já mencionado. Melhor, desse modo, ficar com a opinião de CLÓVIS BEVILÁQUA, supradita: a posse não é direito real, mas direito especial. JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES acolhe esse entendimento, dizendo que “em verdade, no direito moderno, a posse é um instituto jurídico “sui generis”… Sendo instituto “sui generis”, não só não se encaixa nas categorias dogmáticas existentes, mas também não dá margem à criação de uma categoria própria que se adstringiria a essa figura única.” Arremata o jurista afirmando considerar a conclusão de HERNANDEZ GIL mais próxima da realidade: “(…) a posse é uma estrutura que não se transformou totalmente numa instituição jurídica, uma vez que a efetividade jurídica continua se apoiando na realidade social, o que a faz infensa a sistematizações rígidas… O ser uma estrutura que não se transformou totalmente numa instituição jurídica é o que explica as singularidades da posse, que, desde o direito romano, ora é disciplinada como estado de fato real, ora é regulada com abstração, mais ou menos intensa, desse aspecto, como se fora um instituto jurídico perfeito à semelhança do direito subjetivo.”

E finalmente, para JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, dizer que a posse apresenta natureza real “significa enquadrá-la, equivocadamente, na categoria jurídica dos direitos reais, quando na verdade é pertencente a uma categoria especial, típica e autônoma, cuja base é o fato, a potestade, a ingerência sócio-econômica do sujeito sobre um determinado bem da vida destinado à satisfação de suas necessidades, e não o direito.”

Conclui-se disso que a posse, doutrinariamente, é considerada um direito especial, ainda que o Código Civil lhe discipline como situação de fato.

Apologia do Diletante

Na mitologia grega, foi a deusa Deméter quem ensinou ao jovem Triptolemus os mistérios do cultivo do solo. A agricultura, a partir dali desenvolvida, se tornou uma atividade necessária à subsistência da vida, mas, como ensina o mito, não só; desde seu surgimento, foi percebida a íntima relação do cultivo do solo com o cultivo de si próprio. Por isso, relatam os mitos que a dádiva da técnica foi acompanhada pela dádiva dos mistérios Eleusinos: Deméter não apenas ensinou Triptolemus a cultivar o solo, mas deu-lhe os segredos que informariam o sentido mais profundo desse cultivo: o que se deposita no solo deve retornar à superfície e oferecer seus frutos, e viver por meio destes.

Essa é a promessa recorrente da vida espiritual da humanidade: a eternidade, a transcendência da matéria, a libertação do ciclo vida/morte. O viés prometido de vida eterna através do cultivo de si e de seus atos, esse sentido maior que proveria dos frutos colhidos da própria alma, foi epitomizado, inclusive, pela enunciação cristã: “comei e bebei, pois este é o meu corpo”.

Nessa consideração, quando o antigo agricultor grego percebia os frutos de sua colheita, por ele mesmo previamente plantada, ele estava não apenas provendo a sua subsistência e a dos seus, mas participando de um mistério maior: ele estava experimentando a perpetuidade da vida, pois o que foi plantado e o que vingou são a mesma coisa, tornada diferente apenas pelo cultivo, como um grão de trigo e uma espiga de trigo são, essencialmente, trigo. E assim, o cultivo do espírito não seria diferente dessa lógica – na verdade, é em tudo análogo. Afinal, depositar algo no solo é abdicar do controle das mãos, da proteção dos olhos; é entregar-se e entregar o que se planta à promessa da provável (mas não concreta) colheita. E por isso, envolve certa abnegação, mas mais do que isso: o cultivo, em última instância, é um ato de fé.

Aqui, temos um apenas aparente paradoxo. Pois por ser um ato de fé, o cultivo deve subsistir em si mesmo; ora, sabemos que o cultivo, seja do que for, é sempre realizado com uma esperança de frutos vindouros. No entanto, esses frutos estão no território da incerteza. Não sabemos qual será a forma, a quantidade, o gosto exato ou o aspecto de tais frutos – isto se vingarem frutos. Por isso é um ato de fé, pois é um depósito de esperança na incerteza. E por isso deve subsistir em si mesmo, pois a única certeza que aquele que cultiva tem, efetivamente, no fim do dia, é a certeza de seus atos praticados. No que o ato de cultivar assume uma conotação moral evidente, pois não se pode obrigar alguém a cultivar o que quer que seja – o cultivo é uma escolha individual, autônoma. E assim, além de ser um ato de fé e um ato moral, podemos ver no cultivo um ato, deliberado, de amor.

Em latim, o termo apropriado para uma atividade realizada com amor e cuidado é deligere, (na acepção de “apreciar o que se faz”). É deste termo que provém o italiano dilettante, em português “diletante”, designando originalmente o aficionado por música, mas num sentido maior significando a pessoa que faz algo por prazer, sem ter obrigação ou sem ser profissional no assunto.

Este texto é uma apologia do diletante. O indivíduo que busca excelência no que faz pelo prazer que encontra em fazer o que faz; o indivíduo que despreza tudo o que lhe parece excessivo na busca desta excelência – rendimentos, comprometimentos escusos, os excessos do mármore a ser esculpido -, pois o seu foco é claro. Acima de tudo, este texto é uma apologia ao indivíduo que percebe a veleidade do que se costuma chamar por aí de “profissionalismo”, “sucesso”, “status” e outros termos afins. Nada disso lhe encanta os ouvidos; o diletante não segue líderes, não adere a doutrinas, não compra discursos.

O verdadeiro diletante sabe que nós somos, afinal, aquilo que buscamos. E que a única colheita possível é a que advém de nossa própria semeadura.

Sobre a boa-fé e a palestra do Ministro Marco Aurelio Mello em Coimbra

Já faz algum tempo, venho pensando na delicadeza de certos institutos jurídicos, como a ideia de boa-fé, por exemplo. Desde os romanos, percebe-se o direito privado ou civil atrelado e construído sobre a noção de uma boa-fé entre os indivíduos. Por boa-fé, entende-se uma relação de confiança, uma expectativa legítima de probidade do outro. Em última instância, a boa-fé é um dever de lealdade de si para outrem. Seria assim uma espécie de bússola para o bom comportamento, sintetizada em tantos brocardos clássicos pelos juristas romanos, como “alterum non laedere” (a outro não lesar ou ofender, a própria essência da boa-fé) ou “pacta sunt servanda” (os contratos ou pactos devem ser cumpridos, observados), dentre outros.

Pois bem, a vida regrada pela observância da boa-fé, a julgar pelas opiniões dos doutos juristas contemporâneos, seria uma vida calcada numa segurança de ordem jurídica. Tenho uma dúvida de ordem etimológica, no entanto. Afinal, mesmo sendo “boa”, ainda estamos falando de uma espécie de “fé”. O termo é “boa-fé”, e não “boa-certeza”. Portanto, se falamos de fé, falamos de um endereçamento ao desconhecido, no que a insegurança seria congênita do ato. Justamente aí estaria certa beleza, penso eu, na hipótese de uma boa-fé que, não obstante sabedoura da incerteza que lhe motiva, e da incerteza para onde se dirige, ainda assim é capaz de perseverar em sua (boa) expectativa. De todo modo, essas ideias não passam de provocações, por enquanto.

Por tudo isso, considerei interessantíssima a notícia da palestra proferida pelo Ministro Marco Aurélio Mello na Universidade de Coimbra sobre o Direito na “Era das Incertezas” (a nossa Era). Em seu discurso, defendeu a boa-fé como instrumento imprescindível para obter a afamada segurança jurídica, minimizando as mazelas da Era histórica atual que vivemos, eivada de incertezas. A palestra, do ponto de vista jurídico, foi impecável de fato. Filosoficamente, tenho minhas reservas para tanta vontade de segurança jurídica…considerando o comportamento das instituições brasileiras, o conservadorismo retraído de gorda fatia da sociedade brasileira e a ausência de certos debates nos meios doutrinários e acadêmicos, penso que enfatizar essa expressão, “segurança jurídica”, periga cair em certa superficialidade. Falta coragem para abraçar a aleatoriedade e a incerteza. Se o Direito habita o “dever-ser”, sua esfera é na expectativa (“deve ser assim”), e não na certeza (“é assim”). Logicamente, não se ignora que esta expectativa é em geral dotada de coercibilidade, donde se torna jurídica. Mas não vou me demorar com isso, e certamente não profiro estas palavras como críticas ao Ministro, pelo contrário. Sem mais, segue o link abaixo para seu belo texto:

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI223331,41046-O%20Direito%20em%20tempos%20de%20incertezas%20por%20Marco%20Aurelio%20Mello

Direito do consumidor e a ordem econômica nacional

O direito do consumidor é, das searas jurídicas, talvez a mais cotidiana para o sujeito de direitos, secundando somente o direito civil. Isto porque, se é do direito civil a regulação da vida privada em suas idiossincrasias e vicissitudes – nome, capacidade jurídica, propriedades, contratos em geral, matrimônio e divórcio, inventário e sucessão, etc -, é do direito do consumidor a regulação da específica e abrangente área do consumo de produtos e serviços, ofertados seja pelo Estado ao sujeito, seja de empresa a sujeito, ou mesmo de sujeito a sujeito.

A novidade desta seara jurídica no debate histórico nacional – o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC) possui 25 anos, tão somente (Lei 8.078/90) – e a própria estrutura econômica nacional, com criticada ênfase na tributação, dificultando o empreendedorismo, trouxeram certos desvios de percepção acerca do direito do consumidor. O primeiro e mais recorrente é o de que o CDC é uma lei que protege unicamente o consumidor; ora, o consumidor é sujeito de direitos sim, mas o bom fornecedor também é privilegiado pela mesma, indubitavelmente. Não se pretende solapar a livre iniciativa com o exercício dos direitos do consumidor, mas fortalecê-la com base nos mais reiterados princípios democráticos: a manutenção da livre escolha e o exercício da boa-fé, e.g., dentre outros.

Talvez decorrência desta primeira noção, há um segundo desvio de percepção: a de que o direito do consumidor é uma seara voltada para os pequenos e irritantes problemas do dia-a-dia.

Devemos concordar em parte com tal postulado, somente. Pois o que garante o direito do consumidor, se o formos tomar como um microcosmo, seria seu lugar dentro do maior esquema das coisas representado pela Ordem Econômica Nacional (Constituição Federal, art. 170). Significa dizer, lidar com o direito do consumidor é esmerar-se pela garantia e, porque não, pela construção constitucional de uma Ordem Econômica – e em última instância, de um País – que seja capaz de refletir os ideais que primeiro a anteviram: dignidade, pluralidade e tolerância.

Zaratustra e uma provocação aos contratualistas

É interessante pensar a necessidade de uma espécie de regramento para a vida cotidiana. O que individualmente pode ser chamado de rotina, ou disciplina pessoal, se transveste em “acordo de vontades” a partir do estabelecimento de uma relação interpessoal com meu próximo. Investimos em acordos tácitos ou expressos, acordos esses que podemos estabelecer por nossa própria convivência, ou que podemos ainda herdar de costumes já traçados por gerações anteriores, apenas reproduzindo os mesmos. No decurso de minha relação com meu próximo, contudo, é provável que alguns desses acordos sejam revistos, atualizados ou mesmo abandonados; tal é a dinâmica das relações humanas. Por ser objeto de constante e autoimposta mudança, o ser humano obriga e provoca mudanças ao seu redor, modificando assim também suas relações interpessoais. Essas “normas da boa convivência” são por demais fluidas e etéreas para o observador jurídico contemporâneo, mas já houve quem defendesse a maior legitimidade dos costumes sociais como maior fonte legítima de direitos em uma sociedade (Savigny). Logicamente, quando saímos do microcosmo do indivíduo em suas relações cotidianas para o macrocosmo da sociedade, aumentam as preocupações acerca do regramento social. Esta é talvez a maior justificativa, atualmente, para  a codificação de leis como a conhecemos (Código Civil, Código Penal, Código de Processo Civil, etc.).

Contudo, ouso dizer que uma codificação de leis que vise ordenar a experiência humana, sobrepondo-se a tais “normas de boa convivência”, possuirá uma inevitável face bifronte: se por um lado busca aplainar as condutas possíveis, coagindo a pessoa a agir deste e não daquele modo, por meio de sanções aplicáveis, por outro baseia-se numa perspectiva conservadora do que deveria ser a sociedade. O Direito transforma-se, com as codificações, no instrumento, por excelência, de conservação social para os fins do codificador (em geral, o Estado representado por seus legisladores). Sendo o fim declarado o bem comum, poderíamos todos dormir tranquilos; mas será mesmo o bem comum o que veremos ao acordar? Vivemos encapsulados em certa atmosfera de liberdade, sem jamais ter-nos perguntado quem foi que disse que “deve ser” dessa ou daquela forma nossa existência social.

É um tema espinhoso e talvez próprio de uma discussão interdisciplinar, abrangendo áreas como a Economia Política, Ciência Política e o próprio Direito Constitucional. Melhor deixar claro de pronto, não ignoro todas as considerações legais acerca da defesa dos princípios constitucionais que garantem a dignidade da pessoa humana, ou da autonomia da vontade, ou ainda da boa-fé como macroprincípio do direito civil. Esses princípios visariam dirimir, dentre muitos outros objetivos, o caráter conservacionista inerente a toda lei. Não é meu foco aqui, realmente. Pretendo, ao invés, apontar um incômodo acerca da perspectiva contratualista que ainda imiscui o pensamento jurídico no século XXI. Contratos são atos jurídicos que realizamos todos os dias, sem embargo; estamos tão acostumados de fato a esse termo, “contrato”, que talvez nem consigamos imaginar uma possibilidade de sociedade organizada sem esta ideia. Afinal, não é a ideia de uma Constituição a maior herança dos pensadores contratualistas?

No entanto, em “Assim Falava Zaratustra” (1884), Nietzsche provoca: “A sociedade humana é uma tentativa; eis o que eu ensino: uma longa investigação; mas procura o que mando. Uma tentativa, meus irmãos, e não um contrato.” [pg. 216, 217, ed. Saraiva]

Pensar a sociedade como uma tentativa não exigiria uma maior concentração moral do que pensá-la como um contrato?

Os princípios jurídicos costumam ter um fulcro moral mais ou menos visível. Mas estaria a moral visível ou invisível na contratualística jurídica? Pois há muito que ocorre no dia a dia que parece ser, ao menos para a grossa maioria dos cidadãos, moralmente permissível, lamentavelmente. E não me refiro às manchetes de jornal.

Não será hora de repensar a moral na experiência jurídica contemporânea? (eu mesmo respondo: sim, e na realidade estamos atrasados já).