Perelman, Chaïm: Lógica Jurídica, Parte 3 de 3

Ao retirar do Direito o seu quinhão moral, o positivismo jurídico abriu caminho, inadvertidamente, para as brutalidades totalitárias (especialmente nazistas). O Tribunal de Nuremberg, alimentado pelas inspirações ideológicas liberais, teve de quebrar o paradigma positivista para condenar os nazistas, reinserindo a dimensão moral no mundo jurídico. Assim é que, desimportante no que tange à permissão de sua lei, um crime contra a humanidade pode ser percebido, julgado e imputado aos cabeças nazistas, graças à constatação de que o Direito deveria preocupar-se, antes de qualquer menção, com o princípio da dignidade da pessoa humana. O aspecto que norteia tal raciocínio para os juristas em Nuremberg, e desde então, na maior parte do mundo ocidental, não mais será positivista, mas principiológico.

No entanto, como Perelman demonstra, a reinserção da dimensão moral na seara jurídica, mesmo através de princípios universais, traz a seu tempo o problema da controvérsia, da subjetividade – tanto de quem julga, como de quem atua. Pois se, no estudo da Moral, pudermos traçar alguns padrões de conduta num determinado período de tempo, e classificarmos tais padrões como a “moral de uma época” ou de “uma classe” – como certa feita Marx e Engels fizeram remetendo-se à “moral burguesa” -, ainda assim estaremos em território impreciso. Isto porque há um conteúdo eminentemente particular na construção de uma consciência moral, o que levou Kant a categorizar a Moral como um tipo de ordenamento social autônomo, isto é, imanente à condição racional do ser humano, ao passo que o Direito seria um tipo de ordenamento social heterônomo, externo e impositivo àqueles que atinge.

Vemos então o problema da subjetividade com maior clareza agora. Se a moral é autônoma, inseri-la no domínio do Direito pela via de princípios implicará em preencher os entendimentos jurídicos, as interpretações das leis e dos casos – e dos princípios mesmos – a partir do entendimento “moral” de cada operador jurídico. Mais ainda, a Moral, por ser um entendimento de construção singular e individual, segundo Kant, pode apenas ser orientada num determinado sentido; nossa Constituição, ao aceitar o princípio da Dignidade Humana (CF/88, Art. 1, III) somente postula sua observância necessária: quero dizer que não é possível ensinarplanejar ou coagir alguém a atuar moralmente, uma vez que esta é uma instância subjetiva; pode-se cumprir o Direito sem estar cônscio da Moral. No que conclui-se que a Moral é coisa da razão, uma manifestação do raciocínio e somente a partir dele – ao contrário do que o vulgo “julga” – é capaz de desenvolver-se.

A construção pelo raciocínio, por sua vez, é uma construção via argumentação. E como as argumentações, no mundo jurídico, devem ser sopesadas e referenciadas por uma terceira pessoa (o juiz) cumpre que tais argumentações serão dirigidas a persuadi-lo, utilizando-se não só da lei ou dos mecanismos jurídicos positivistas, mas também, agora, da força dos princípios e suas consequências. Entram no discurso, mais do que as literalidades legais, todo o arcabouço de valores morais, e o aspecto humano, em sua coletividade, o “ser”, passa a orbitar ao centro da esfera jurídica, após alguns séculos de domínio do aspecto individual, proprietário: o “ter”.

A partir da descoberta de uma lógica dos valores morais no Direito, portanto. A dialética jurídica começa a se desenvolver e tem início a era da “Nova Retórica”, assim denominada por Perelman, com o ressurgimento da arte da retórica jurídica. Perelman vai além e conceitua a noção de auditórios, percebendo como elementos influenciadores da prática jurídica não só os juízes e advogados como a opinião pública, os doutrinadores (isto é, os estudiosos), e mesmo as instâncias superiores. Se parece Socrático, é porque de fato é. A necessidade de motivação das sentenças judiciais é uma clara indicação da necessidade do próprio juiz de convencer seus pares, sejam os colegiados de segunda instância, sejam os próprios advogados. Como o próprio Perelman diz:

“É esta justificação [a motivação dos juízes] específica do raciocínio jurídico, que devemos examinar mais de perto. É ela que, explicitando as razões do dispositivo, deve convencer as partes de que a sentença não resulta uma tomada de posição arbitrária.” pg. 222, parágrafo 87.

Perelman define o que chama de “retórica” como o estudo das técnicas discursivas que visam a provocar ou a aumentar a adesão das mentes às teses apresentadas a seu assentimento. Isto implica em quatro observações, todas do autor:

a) que a retórica procura persuadir por meio do discurso;

b) que por tal fato acima ela melhor se coaduna com a lógica dialética;

c) que portanto a adesão de uma tese pode ter intensidade variável;

d) no que conclui-se que ela diz respeito mais à adesão do que à verdade.

Agora, caríssimo leitor, volte algumas linhas e perceba o friso intencional no verbo convencer.

E ele continua a desenvolver, com toda a erudição possível, os aspectos da Nova Retórica: conceitos de auditório, tópicos, tipos de argumentação, e finalmente construção dos valores de Justiça. Ao contrário do que pensa o vulgo, tais não são absolutos. (Inclusive porque) são absolutamente morais. Concluímos então esta longa, longuíssima resenha com uma citação do próprio autor, como não poderia deixar de ser, à guisa de convidar o provável leitor – se aguentou até aqui, é um leitor de fato – a perscrutar o livro:

“(…) raras são as situações em que as boas razões, que militam a favor de uma solução, não sejam contrabalançadas por razões mais ou menos boas em favor de uma solução diferente: a apreciação do valor destas razões – que muito raramente pode ser reduzida a um cálculo, um peso ou uma medida – é que pode variar de um indivíduo para outro e sublinha o caráter pessoal da decisão tomada.” Lógica Jurídica, p.9, parágrafo 6.

Certamente existem citações melhores para fechar esta resenha. Enfim, procure-as, caríssimo leitor!

Perelman, Chaïm: Lógica Jurídica – Parte 2 de 3

Lógica Jurídica

Continuação.

É preciso compreender que os influxos provenientes do Iluminismo irão perdurar no pensamento ocidental, de forma mais ou menos incisiva, até pelo menos 1945, com o fim da Segunda Grande Guerra. Desta forma, não espanta notar a identificação que se fazia entre a razão e a Justiça na era napoleônica: se a razão era o instrumento que conduzia à perfeição, entendendo esta como uma medida universal e abstrata, a lei seria o seu ótimo exemplo, uma vez que as leis são institutos universais e abstratos, isto é, imateriais. Refiro-me às “leis jurídicas”, mas o que mencionei poderia muito bem, mutatis mutandi, incidir sobre as “leis físicas”, e mesmo outras modalidades de lei. Tratados e tratados foram escritos no século dos philosophes e nas décadas seguintes sob a sedução das leis. Desde obras sobre as leis econômicas (Smith) – as primeiras nesse sentido -, a clássicos sobre as leis morais (Kant), de tratados sobre a “lei das leis” (Montesquieu) a obras sobre as “leis imutáveis da arte da guerra” (Jomini). Tudo isso para realçar, ao leitor, a importância que o instituto da lei assumiu perante o mundo ocidental.

Portanto, já não surpreende – ao contrário, é apenas coerente – aprender o que diziam os primeiros juristas franceses do século XIX, sobre o problema da lacuna nas leis: a solução está no Código (ou seja, no conjunto das leis), uma vez que este representa o sistema legal perfeito,  uma espécie de oitava acima da lei solitária. E se esta é boa, pois racional, forçosamente aquela será muito melhor. Esta ideia é a semente que dará origem, posteriormente, ao positivismo jurídico, calcado na expressão da lei como fundamento básico. No entanto, no que diz respeito aos juristas de que falamos – melhor dar um nome aos bois: é a Escola da Exegese – Perelman desconstrói esse raciocínio apontando a incompreensão nele inerente acerca do que viria a ser um sistema completo. Em resumo, a própria constatação da lacuna, ou pior, de uma antinomia (leis referentes ao mesmo caso com disposições contrárias sobre o mesmo; fato raro, mas já constatado) lança por evidência a incompletude do dado sistema. Um sistema completo, ou formal, se organiza de forma auto-evidente; por mais que se perscrute, não se percebe falhas. De tal forma que, pretender que pertence a um Código a resposta de um problema que o próprio Código não percebe nada mais é do que criar uma ficção – no caso, jurídica (ou jurisprudencial, que seja).

Diz Perelman sobre o tema: “O recurso à ficção jurisprudencial é a expressão de um mal-estar, que desaparece graças à intervenção do legislador ou a uma interpretação da lei que leva em conta a modificação da ideologia jurídica (…). [Lógica Jurídica, p. 88 (parágrafo 36).

A modificação da ideologia jurídica, no caso, é o cair-em-si de que o Código e suas leis não correspondem àquela ideia da “Justiça em equivalência à razão”. Resulta que a finalidade do Direito, portanto, não seria emular uma ideia de razão, mas adaptar-se às circunstâncias sociais que lhe desafiam em sua cristalização legal. Ora, os romanos já sabiam: ubi societas, ubi jus – onde está a sociedade, está o Direito. O Direito direciona-se à sociedade, e não às elucubrações de uma metafísica. Mas essas são minhas palavras, as palavras de Alexandre Marzullo, escrevendo no século XXI, após uma série de leituras, no geral, quase todas posteriores aos primeiros anos do século XIX. Ou seja, possuo o benefício da perspectiva, que aqueles heróis do Direito não tinham.

Como mencionei en passant, a construção do Direito com base na expressão da lei teve seu ápice ideológico com o positivismo jurídico. Pensado por Hans Kelsen, um gigante, o positivismo jurídico faz o salto científico de fato, pretendido durante todo o século XIX, e passa a ter como finalidade o próprio Direito; não uma ideia de razão, ou mesmo um ideal de Justiça. O Direito ser o fim do Direito equivale dizer que Kelsen extirpou, à melhor maneira positivista, seu objeto de estudo – o Direito – de tudo o que lhe era extemporâneo: os valores morais, os fins sociais, as influências religiosas, e o que mais que não fosse Direito. Tais elementos seriam pertencentes, como são de fato, ao campo da Moral, uma outra área de fenômenos humanos que, ao ver de Kelsen, não se comunicaria, idealmente, com o Direito. O avanço da ciência, então, se daria a partir de suas próprias especificidades, seus ritos e fenômenos intrínsecos. Se hoje tal proposta soa radical ou ultrapassada, deve-se dizer que foi de uma contribuição enorme para o mundo jurídico. O pensamento de Kelsen alçou o Direito a alturas inéditas e foi bastante influente. Não obstante, a ênfase na lei, sem menção à Moral, também causou problemas funestos. Os crimes Nazistas, na realidade, não poderiam ser considerados crimes de acordo com sua legislação penal, por exemplo. Ou seja, a lei desvinculada de qualquer valor moral, assim, revelou-se permissiva com o Holocausto. E assim foi que, com o fim da Segunda Guerra Mundial, por ocasião do tribunal de Nuremberg, criou-se um imbróglio jurídico: como responsabilizar os nazistas por crimes que não estavam previstos como crimes por sua própria lei? Era preciso abandonar o raciocínio positivista e abdicar do privilégio da lei como ferramenta máxima do Direito. Os nazistas acabaram sendo condenados por um critério moral: crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Com a volta da moral, e portanto dos valores inerentes aos atos humanos, dá-se uma volta da controvérsia, posto que a valoração de cada ato, de cada gesto, de cada motivo será sempre dada a subjetivações.

O tribunal de Nuremberg, portanto, realizou uma verdadeira mudança de paradigmas jurídicos que findou por encerrar o ciclo de Kelsen – ao menos, de seu positivismo jurídico. É a partir de então que se concentram os estudos de Perelman, no que ele identifica “Nova Retórica”, um renascer conceitual e de fato da arte retórica no ambiente jurídico, onde o que apresentei como “Lógica Jurídica” no início da Parte 1 manifesta-se com maior clareza.

Continuarei a resenha e a exposição na Parte 3, porvir.

 

Perelman, Chaïm: Lógica Jurídica – Parte 1 de 3

Lógica Jurídica

Em Lógica Jurídica, Chaïm Perelman se detém sobre o valor da argumentação jurídica em um determinado contexto histórico, entendendo que as muitas concepções diferentes de “Justiça”, ao longo da história das civilizações, engendraram diferentes concepções de Direito e, portanto, diferentes maneiras de raciociná-lo – daí a necessidade de estudar tais diferenças e, no processo, entender como nós entendemos o nosso próprio “Direito”.

Uma vez que é um livro sobre “lógica” (lógica jurídica), a linha argumentativa que o próprio Perelman utiliza parte da história da filosofia, mais precisamente com as primeiras concepções e definições lógicas de Aristóteles sobre a natureza do raciocínio. Perelman não se detém nas inúmeras obras do filósofo grego sobre o tema, no entanto. Utilizando apenas os conceitos básicos de lógica formal e não-formal (ou dialética) para se referenciar durante a obra, aponta a distinção que reside entre ambas para depois contrapô-las à lógica jurídica. Na lógica formal, portanto, teríamos a presença de premissas universalmente válidas, que levariam a conclusões válidas e igualmente universais a partir do “silogismo” ou raciocínio formal; tal segurança estaria ausente na lógica informal (ou não-formal, ou dialética), a qual admite em si a controvérsia, ou seja, a presença de premissas que não se apresentam universalmente válidas. Um exemplo clássico e simples de uso da lógica dialética está nos diálogos platônicos, onde frequentemente as inquisições despertadas por Sócrates a seus interlocutores não encontram conclusão: é esta talvez a mais marcante, e decorrente da controvérsia, característica da lógica informal – nela é possível, embora não obrigatório, prescindir da conclusão.

A lógica jurídica, por natureza, em muito se assemelha à lógica dialética: a ênfase não está na matemática precisão de um raciocínio, mas no poder de convicção de quem lhe formula, uma vez que tal raciocínio dificilmente será universalmente válido. Mas há uma distinção fundamental: na lógica jurídica a conclusão – o “veredito” – é obrigatório, como bem sabemos: na lógica jurídica, para toda controvérsia entre dois debatedores deve-se chamar uma terceira pessoa com autoridade suficiente para decidir a controvérsia (o juiz).

Perelman desenvolve no livro que esta decisão não será ordinária, ao contrário; ela terá o caráter extraordinário de ser uma decisão de Justiça, baseada na convicção de que o debatedor contemplado estava a defender a ideia mais justa – um eufemismo para a expressão “estava do lado da justiça”. Historicamente, nos primórdios do Direito, esta ideia de Justiça vinculava-se ao campo do religioso; a concepção de Justiça forçosamente seria religiosa. Num exemplo rápido, isso significaria que aquele que perdeu o debate, ou a causa, não estava “ao lado de Deus”. Da mesma forma, o juiz, para sentenciar quem estaria ao lado de Deus, no exemplo citado, deveria estar incumbido da própria ideia de Justiça: ele seria como um representante legítimo de Deus na terra. Não surpreende que ao perdedor não coubesse recurso!

Este raciocínio se estende aos métodos de inferir a culpa ou a absolvição dos acusados, de forma que a controvérsia – ou a dúvida, se preferirem – ficava em muito prejudicada. Perelman demonstra assim que quanto mais próxima à lógica formal, isto é, quanto mais autoritativo e excludente à controvérsia, menos potencial haveria na respectiva lógica jurídica para o desenvolvimento da argumentação. O deslocamento do Direito do campo religioso para o campo mais reflexivo e racional se dá lentamente, com avanços tímidos a partir da Idade Média, até concluir-se nos séculos XVI e XVII, na Europa. É então que se percebe a necessidade de desvincular a ideia de Justiça de uma manifestação divina para a razão dos homens. Mas se a razão era capaz de universalidade (segundo os Iluministas), então também se apresentaria inevitavelmente autoritativa no que conviesse à lógica jurídica: ainda permaneceria esta vinculada a um raciocínio formal, e pouco dado à controvérsia.

Porém, a chegada da Revolução Francesa, com as posteriores codificações napoleônicas, fizeram revelar aspectos técnicos do Direito que começaram a desafiar a vontade de razão dos juristas. O mais interessante para citar aqui seria a questão das lacunas do direito, isto é, a impossibilidade de codificar leis que cobrissem todo o espectro de atuação humana. Com a ideia da separação de poderes em voga, onde o juiz seria meramente a “boca da lei” (Montesquieu), tal problema ganhava contornos dramáticos: na ocasião de um caso que não fosse previsto, ou seja, que não tivesse sido legislado – sem lei para declarar – como deveria proceder o juiz? Inicialmente, conferiu-se ao juiz o poder de remeter a questão aos legisladores, para eles então formularem a lei correspondente. Isto demonstrou ser uma péssima manobra, dada a enorme quantidade de trabalho que os juízes enviavam aos legisladores. Decidiu-se então conferir ao juiz o poder-dever de responder às demandas que lhe eram apresentadas, sendo-lhe impossível recusá-las, o que implicava em lhe fornecer certo poder criativo face às lacunas. Mesmo assim, a ideologia da época era por demais legalista para os juízes se darem ao luxo de voos de interpretação legal: o paradigma da época em matéria de abordagem da lei (falamos do período entre 1800 – 1830) era in claris cessat interpretatio (a interpretação cessa na clareza); o texto literal possuía um valor absoluto, sendo a subjetividade da interpretação um obscurecimento à universalidade racional que, supunha-se, residia em toda lei.

Desenvolveremos esta ideia e avançaremos na resenha do livro na Parte 2.