Anotações sobre o primeiro capítulo de Ciência Política, de Paulo Bonavides

A obra Ciência Política de Paulo Bonavides é um clássico, com justa razão, sobre o tema. A leitura do primeiro capítulo da obra, contudo, pode intimidar, dada a quantidade de informação apresentada pelo generoso e erudito autor.

Sendo assim, para fins de meu próprio estudo, dividi o primeiro capítulo em três partes, para maior acesso ao denso conteúdo que ali se encontra. Chamei a primeira parte, preguiçosamente, de “desbravamento do conceito de ciência”. Como é, afinal, meu estudo, fiz comentários e estendi considerações – ainda que breves – sobre pensadores e aspectos não citados pelo autor. Em resumo, o autor traça uma linha de Aristóteles a Kant, com o último pensador finalmente vindo a definir com clareza ímpar o conceito de ciência. O arcabouço de ferramentas que o pensamento de Kant traz para o desenvolvimento da ciência, dessarte, acaba por emancipar a mesma, enquanto ideia, e permitir que as próximas gerações de pensadores preocupem-se em descrever sua autonomia e dinâmicas próprias. Esta seria a segunda parte do capítulo, que chamei pouco apropriadamente de “narrativa interna do conceito de ciência”, mas que pelo perfil do blog não poderá ser publicada em conjunto com a primeira. Será próprio desta segunda parte o embate entre a escola positivista e os neo-kantistas acerca da orientação metodológica para o cientista, e do lugar epistemológico que as já muitas ciências devem ocupar. Finalmente, temos uma terceira parte, que será a síntese efetuada por Rickert, na esteira mais generosa de Dilthey e dos neo-kantistas, e que ao que parece coincide com a posição defendida pelo autor.

1ª parte – “Desbravamento do conceito de ciência”:

No primeiro capítulo de seu livro Ciência Política, Paulo Bonavides, partindo da premissa de que a ciência política é, no mínimo, uma espécie de ciência (ele entrará no mérito da nomenclatura – problemática em si mesma – posteriormente no livro), realiza uma espécie de recapitulação epistemológica do conceito geral de ciência até o berço da categoria – os filósofos gregos da Antiguidade -, tecendo em rápidas, porém densas pinceladas um panorama de seu desenvolvimento. Duas visíveis preocupações norteiam o pensamento do autor: primeiro, o delinear da relação entre filosofia e ciência, nem sempre distinta em seus pontos tangenciais no decorrer dos séculos; segundo, a não simplificação das teorias e correntes que buscaram, especialmente no século XIX, justamente distinguir e emancipar o conceito de ciência ao de filosofia.

Obrigatoriamente, o ponto de partida formal será Aristóteles, que declarou ser objeto da ciência os princípios e as causas. No entanto, como dissemos acima, a noção de ciência nasce dentro do seio da filosofia na Antiga Grécia, tendo sido mesmo inicialmente indistintas. Tamanha intimidade foi observada ao longo dos séculos, e como afirma Bonavides, “de Aristóteles a Kant não se fez atenta discriminação entre os conceitos de ciência e filosofia.” Ademais, na realidade até meados do século XVIII, pelo menos, “filósofo” e “cientista da natureza” eram corriqueiramente sinônimos. Mas não se extrai daí que não ocorreram contribuições, de Aristóteles a Kant, para o conceito ou desenvolvimento de métodos de pesquisa “científicos”. São Tomás de Aquino é o primeiro nome a ser citado por Bonavides após o Estagirita, pela sua definição própria: para o Santo, ciência seria “a assimilação da mente dirigida ao conhecimento da coisa”. Esta definição é importante porque, ao contrário da definição aristotélica, São Tomás de Aquino estabelece claramente um objeto externo (o conhecimento da coisa) e um sujeito (o ser pensante); ao mesmo tempo abre uma perspectiva espiritual ao ato de conhecer – pois a mente que assimila o conhecimento da coisa, íntima da coisa se torna; assimilação deriva do latim similatio, que significa assemelhar-se, tornar-se parecido a algo ou alguém. Logicamente, no contexto escolástico, estamos falando de uma especulação sobre o Divino. Assim, temos que da mesma forma como o objeto se dá a conhecer, o sujeito deve assimilá-lo; portanto, o conhecimento seria não só possível, como uma necessidade para pensador, ainda que a ideia escolástica de conhecimento se limitasse à especulação do objeto (em geral, Deus ou o Espírito), sem menção empírica.

Esta posição claramente metafísica em relação ao conhecimento já havia percebido vozes dissonantes antes de Tomás de Aquino, na figura de um Sexto Empírico, por exemplo, ou mesmo na obscuridade heraclitiana, mas Paulo Bonavides prefere manter uma linearidade cronológica, citando brevemente Francis Bacon como o próximo pico relevante do desenvolvimento da ideia de ciência, mencionando o mesmo ter identificado nela “a imagem da essência”. Mais contundentemente, é impossível não rememorar o clássico aforismo do filósofo inglês: “knowledge is power”. Bacon insurge-se contra a atitude metafísica na filosofia prevalecente desde Aristóteles, e o faz de tal forma que chega a redigir uma obra intitulada “Novum Organum” – uma referência direta ao “Organum” aristotélico. A ideia recorrente no pensamento de Bacon é a de que o conhecimento, se verdadeiro, daria vazões para sua aplicação prática. Esta imputação acerca do saber permitiu o redescobrimento do que veio a se chamar de filosofia naturalista, através da recém-nascida escola empírica (tendo por patrono o próprio Francis Bacon); incluso na própria estava já a noção de método científico, descoberta por Roger Bacon no século XII. Ironicamente, a nenhum dos dois ingleses de mesmo sobrenome competiu a história derramar sua coroa de louros metodológicos. O maior responsável pela popularização do método científico – por ele denominado apenas “método” – foi Descartes, com sua famosa obra “Discurso Sobre o Método”. Ainda assim, Bacon (o Francis) continuou a ser figura intelectual fundamental para o pensamento científico, especialmente nos século XVIII e XIX – basta lembrar a admiração que Giambattista Vico e Nietzsche lhe conferiam, sem mais delongas.

Bonavides, contudo, não se demora nesse aspecto, apresentando já a figura paradigmática do pensamento filosófico ocidental, ao menos desde Aristóteles: Immanuel Kant. O autor faz duas anotações importantes sobre o filósofo de Konigsberg. Primeiro, cita o dizer de Kant de que tudo o que possa ser objeto de certeza apodítica será, forçosamente, ciência (por apodítica, entenda-se evidente). E a essa noção aduz que, para Kant, por ciência se há de tomar toda série de conhecimentos sistematizados ou coordenados mediante princípios. Com isso, temos a primeira conceituação abrangente do que deve ser um campo científico na história das ideias: uma série necessária de conhecimentos sistematizados, interrelacionados, embora não necessariamente retroativos, capazes contudo de serem coordenados mediante princípios, ou leis gerais e uniformes de aplicação referente. Chegou Kant, assim, ao conceito de ciência, separando em definitivo ambas as áreas, com a primeira ocupando-se sobretudo dos meandros problemáticos da Moral e da Metafísica, e a segunda, das esferas da Natureza – incluindo aí os aspectos não abordáveis pela filosofia do ser humano.

Se as gerações seguintes concordaram com o conceito de ciência de Kant, discordaram, contudo, acerca de seu lugar epistemológico e seu objeto, e ato contínuo, da conceituação específica mediante seu objeto. Terá início, portanto, a narrativa interna do conceito de ciência, que tomará quase que exclusivamente o século XIX europeu. Paulo Bonavides trará nomes como os de Comte e Dilthey para o debate.

Democracia e dignidade humana

Nota: este é o primeiro capítulo da monografia que submeti ao concurso Raymundo Faoro, promovido pela OAB, acerca do tema “reforma política e a OAB na luta democrática”. Com o concurso finalmente encerrado, posso publicar aqui os trechos que considero relevantes e interessantes, como este Capítulo primeiro. O título da monografia, a quem interessar possa, foi “A democracia possível”, e seu fio condutor foi a análise das essencialidades de um regime democrático, em contraste com sua força e presença (ou ausência) em nossa própria democracia. Eventualmente coloco os trechos posteriores da dita cuja.

CAPÍTULO I – DEMOCRACIA, O REGIME DA DIGNIDADE HUMANA

Não é no espaço que devo procurar minha dignidade, mas na ordenação de meu pensamento.

Blaise Pascal

A história da humanidade é a história da busca de valores adequados para a consecução da prosperidade social. Em última instância, porém, os valores fundamentais de uma sociedade, embora orientem toda uma construção ideológica, político e jurídica, dificilmente serão absolutos de per si; se por um lado, em sua maior parte, admitirão serem retraçados às origens histórico-culturais de uma civilização, por outro, se limitativos em seu exercício, tenderão a ceder aos anseios irremediáveis dos homens por melhores condições de vida, sob pena de perecimento e falência da própria sociedade em questão.

Estes anseios, como parece ser a regra, crescem à medida em que parecem se tornar mais possíveis dentro do concurso social, estando as aspirações humanas, de modo geral, pautadas pelo intrínseco progresso tecnológico-social. É neste sentido que, atualmente, é inquestionável a necessidade de saneamento básico a todos, bem como não se discute a igual obrigação estatal de prover educação a seu povo. Ora, são direitos de todo cidadão, considerados necessários para sua autorrealização, no que indeclináveis, hoje. No entanto, nem sempre o foram, como o mais preliminar exame histórico ensina.

É natural, portanto, que a sempiterna busca humana por valores que possibilitem a consecução de seus fins tenda a convergir para a conquista de direitos que alberguem em si tais valores, tidos como fundamentais para a autorrealização humana. E será assim que estes direitos, destarte conquistados, em virtude de sua possibilidade e humanidade, serão tomados como direitos fundamentais, posto que necessários ao progresso social, no âmbito de seus indivíduos. Neste sentido, é válido ponderar sobre a seguinte colocação:

Toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder, pois a gênese de qualquer regra de direito (nomogênese jurídica) (…) só ocorre em virtude da interferência de um centro de poder, o qual, diante de um complexo de fatos e valores, opta por dada solução normativa, com características de objetividade. (REALE, 2012, p.141, grifos do autor).

Como tal exposição faz ver, teremos que a conquista de direitos permanecerá inseparavelmente vinculada à forma de governo a qual estrutura-se este centro de poder. No que, dependendo da forma de governo em foco, alguns direitos serão possíveis, e outros não, em virtude das justificativas ontológicas daquela forma de governo em questão; equivale dizer, os princípios que fundamentam uma determinada forma de governo alimentarão o seu centro de poder e serão emanados via jurídica, dentre outras, para a sociedade. Donde vemos aquilatar ao horizonte duas questões de imensa importância:

a) qual a melhor forma de governo para uma existência social calcada no exercício de direitos individuais e coletivos?

b) quais os princípios mandamentais que essa forma de governo, em seu seio, deve observar?

O arguto leitor certamente deve ter notado que apenas uma resposta será suficiente para satisfazer ambas as perguntas; ainda, o que procuramos está ao alcance de qualquer um que perscrute um manual de Ciência Política: ora, retire a dignidade de seus homens, e eles agonizarão em espírito. Retire a capacidade de exercício de sua cidadania, e a sociedade, improtelavelmente, sucumbirá. Naturalmente, cederemos que a falência de um Estado, ou o ocaso de uma civilização, seja por guerra intestina, seja pela pressão de agentes externos, pode possuir inúmeras causas e complexos motivos. Nenhum deles, porém, será tão evidente e gravoso quanto o desrespeito ao mandatório princípio kantiano, categórico, da dignidade da pessoa humana (KANT, 2004, p. 68-71 apud BARROSO, 2013, p. 300-303).

Ingo Sarlet (2012, p.73), em notável obra sobre o tema, postula em longa definição, da qual escolhemos um excerto, ser a dignidade da pessoa humana “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade […]”. Serve-nos bem esta concepção, pois dela infere-se que, sendo a dignidade humana uma prerrogativa intrínseca de cada ser humano, seu exercício e consequente respeito deverá ser observado de forma equitativa pelo Estado a todos os seus habitantes, de modo que um Estado que assim se organize deverá adotar, correlativamente, uma forma de governo de caráter igualitário, que melhor se coadune com os mandatórios deveres incutidos no princípio supracitado. Disto, deriva que um governo que se fundamente em quaisquer outra prerrogativa terminará vicioso ao cidadão, pois desobrigar-se-á da dignidade humana como princípio fundante – e ao fazê-lo, desobrigar-se-á da própria sociedade, in ultima ratio.  A lembrança é por demais recente, para aqueles que no século XX viveram: não haverá consolo ou esteio para a dignidade humana em um Estado de caráter absolutista ou totalitário. O Estado de terror e seus afins, a seu tempo, não suportam o decurso das eras, tampouco o confronto de civilizações, e tendem a cair ante o próprio peso de seus grilhões.

Resta-nos então que a única forma viável de governo, segundo o prisma da dignidade humana, é o governo de todos: a democracia. Concebida primeiramente pelos antigos gregos, a democracia logrou longos séculos à sombra das sociedades, ressurgindo na era moderna somente após as revoluções liberais e, conforme Norberto Bobbio ressalta (2003, p. 245-261), com um modus operandi eminentemente diverso, ancorado noutra fundamentação filosófica:

Na argamassa da democracia moderna está uma concepção individualista da sociedade. Segundo essa concepção, a sociedade se institui para o bem do indivíduo, e não o contrário. Tal ideia recebe sua força de um pressuposto ético (…) segundo o qual o ser humano é uma pessoa moral que contém um fim em si e não pode ser tratado como meio; tem uma dignidade, não um preço. (idem, p. 242).

O pressuposto citado por Bobbio não é outro senão o kantiano. É, no mesmo sentido, o que argumenta José Afonso da Silva ao declarar “a dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia” (1998, p.91, apud BARROSO, 2013, p.295). Ainda neste aspecto, mas enfatizando o viés equitativo da democracia, Francesco de Sanctis dirá que a mesma “baseia-se na justiça distributiva, na igualdade de direitos, que, nos países mais avançados, também é igualdade de fato” (apud BOBBIO, 2013, p. 238). E de igual forma, mas desenvolvendo a ideia de liberdade, também intrínseca à dignidade democrática, o já citado Bobbio aduz,

Hoje sabemos que só os Estados que brotaram da revolução liberal transformaram-se em democráticos, e que só os Estados democráticos são capazes de proteger os direitos civis. (…) a história nos ensinou que a liberdade e a democracia caminham lado a lado. Quando tombam, tombam juntas. (idem, p. 238-239).

Conclusivamente, portanto, a dignidade humana é a entrada e a conservação da democracia, elemento legitimante desta e repouso de seus direitos fundamentais. Não é mero acaso o acolhimento constitucional, em grau internacional, da dignidade humana ocorrer em meio à progressiva expansão e promoção dos ideais democráticos ao longo do século XX, especialmente após 1945, seguindo uma lógica emancipatória do indivíduo como forma de cercear o ressurgimento do totalitarismo. No Brasil, apesar de ausente da Constituição de 1946, a dignidade humana veio a ser inclusa em expresso destaque ao artigo 1º, III de nossa Carta Maior de 1988, acompanhando a redemocratização do país. De fato, é sabedouro que entre os anos 1945 e 1964 a instabilidade política brasileira, então galopante, culminou com a deposição do presidente constitucional João Goulart e a instauração do regime militar em 1º de abril de 1964, voltando o país a um regime autocrático após meros vinte anos de uma democracia indecisa e relutante. Mas, ainda assim, julgavam os militares atuarem justamente na proteção da democracia, muito embora com ignorância em seus pressupostos básicos (CASTRO, 2012, p.533). A ironia não escapa à leitura de Bobbio (op.cit., p.248), que aludiu, referindo-se à popularidade da democracia pós-1945: “não há regime, até mesmo o mais autoritário, que não queira denominar-se democrático”.

Ou seja, não basta declarar-se democrático, meramente. Pode-se inserir, inclusive, constitucionalmente, a democracia como cláusula pétrea; não será a letra de lei que lhe garantirá força, mas o exercício de seu espírito, a dignidade da pessoa humana. No que não basta conquistar a democracia, portanto; é preciso protegê-la.

FONTES:

CASTRO, Flávia Lages, História do Direito Geral e do Brasil, 9ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2012.

JEFFERSON, Thomas. Escritos Políticos, 2ª Edição, São Paulo: Nova Cultural, 1979, p. 7 (Os Pensadores).

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política, 19ª Edição, São Paulo: Malheiros, 2012.

PASCAL, Blaise. Pensamentos, 2ª Edição, São Paulo: Nova Cultural, 1979, p. 124 (Os Pensadores).

PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: a nova retórica, 2ª Edição, São Paulo: Marins Fontes, 2005.

BARROSO, Luís Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil, Editora Fórum, Belo Horizonte, 2013.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 26ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2012.

 SANTILLÁN, José Fernándes (org.). Norberto Bobbio – O Filósofo e a Política: Antologia, Rio de Janeiro: Contraponto, 2003.

SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 9ª Edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.

Perelman, Chaïm: Lógica Jurídica, Parte 3 de 3

Ao retirar do Direito o seu quinhão moral, o positivismo jurídico abriu caminho, inadvertidamente, para as brutalidades totalitárias (especialmente nazistas). O Tribunal de Nuremberg, alimentado pelas inspirações ideológicas liberais, teve de quebrar o paradigma positivista para condenar os nazistas, reinserindo a dimensão moral no mundo jurídico. Assim é que, desimportante no que tange à permissão de sua lei, um crime contra a humanidade pode ser percebido, julgado e imputado aos cabeças nazistas, graças à constatação de que o Direito deveria preocupar-se, antes de qualquer menção, com o princípio da dignidade da pessoa humana. O aspecto que norteia tal raciocínio para os juristas em Nuremberg, e desde então, na maior parte do mundo ocidental, não mais será positivista, mas principiológico.

No entanto, como Perelman demonstra, a reinserção da dimensão moral na seara jurídica, mesmo através de princípios universais, traz a seu tempo o problema da controvérsia, da subjetividade – tanto de quem julga, como de quem atua. Pois se, no estudo da Moral, pudermos traçar alguns padrões de conduta num determinado período de tempo, e classificarmos tais padrões como a “moral de uma época” ou de “uma classe” – como certa feita Marx e Engels fizeram remetendo-se à “moral burguesa” -, ainda assim estaremos em território impreciso. Isto porque há um conteúdo eminentemente particular na construção de uma consciência moral, o que levou Kant a categorizar a Moral como um tipo de ordenamento social autônomo, isto é, imanente à condição racional do ser humano, ao passo que o Direito seria um tipo de ordenamento social heterônomo, externo e impositivo àqueles que atinge.

Vemos então o problema da subjetividade com maior clareza agora. Se a moral é autônoma, inseri-la no domínio do Direito pela via de princípios implicará em preencher os entendimentos jurídicos, as interpretações das leis e dos casos – e dos princípios mesmos – a partir do entendimento “moral” de cada operador jurídico. Mais ainda, a Moral, por ser um entendimento de construção singular e individual, segundo Kant, pode apenas ser orientada num determinado sentido; nossa Constituição, ao aceitar o princípio da Dignidade Humana (CF/88, Art. 1, III) somente postula sua observância necessária: quero dizer que não é possível ensinarplanejar ou coagir alguém a atuar moralmente, uma vez que esta é uma instância subjetiva; pode-se cumprir o Direito sem estar cônscio da Moral. No que conclui-se que a Moral é coisa da razão, uma manifestação do raciocínio e somente a partir dele – ao contrário do que o vulgo “julga” – é capaz de desenvolver-se.

A construção pelo raciocínio, por sua vez, é uma construção via argumentação. E como as argumentações, no mundo jurídico, devem ser sopesadas e referenciadas por uma terceira pessoa (o juiz) cumpre que tais argumentações serão dirigidas a persuadi-lo, utilizando-se não só da lei ou dos mecanismos jurídicos positivistas, mas também, agora, da força dos princípios e suas consequências. Entram no discurso, mais do que as literalidades legais, todo o arcabouço de valores morais, e o aspecto humano, em sua coletividade, o “ser”, passa a orbitar ao centro da esfera jurídica, após alguns séculos de domínio do aspecto individual, proprietário: o “ter”.

A partir da descoberta de uma lógica dos valores morais no Direito, portanto. A dialética jurídica começa a se desenvolver e tem início a era da “Nova Retórica”, assim denominada por Perelman, com o ressurgimento da arte da retórica jurídica. Perelman vai além e conceitua a noção de auditórios, percebendo como elementos influenciadores da prática jurídica não só os juízes e advogados como a opinião pública, os doutrinadores (isto é, os estudiosos), e mesmo as instâncias superiores. Se parece Socrático, é porque de fato é. A necessidade de motivação das sentenças judiciais é uma clara indicação da necessidade do próprio juiz de convencer seus pares, sejam os colegiados de segunda instância, sejam os próprios advogados. Como o próprio Perelman diz:

“É esta justificação [a motivação dos juízes] específica do raciocínio jurídico, que devemos examinar mais de perto. É ela que, explicitando as razões do dispositivo, deve convencer as partes de que a sentença não resulta uma tomada de posição arbitrária.” pg. 222, parágrafo 87.

Perelman define o que chama de “retórica” como o estudo das técnicas discursivas que visam a provocar ou a aumentar a adesão das mentes às teses apresentadas a seu assentimento. Isto implica em quatro observações, todas do autor:

a) que a retórica procura persuadir por meio do discurso;

b) que por tal fato acima ela melhor se coaduna com a lógica dialética;

c) que portanto a adesão de uma tese pode ter intensidade variável;

d) no que conclui-se que ela diz respeito mais à adesão do que à verdade.

Agora, caríssimo leitor, volte algumas linhas e perceba o friso intencional no verbo convencer.

E ele continua a desenvolver, com toda a erudição possível, os aspectos da Nova Retórica: conceitos de auditório, tópicos, tipos de argumentação, e finalmente construção dos valores de Justiça. Ao contrário do que pensa o vulgo, tais não são absolutos. (Inclusive porque) são absolutamente morais. Concluímos então esta longa, longuíssima resenha com uma citação do próprio autor, como não poderia deixar de ser, à guisa de convidar o provável leitor – se aguentou até aqui, é um leitor de fato – a perscrutar o livro:

“(…) raras são as situações em que as boas razões, que militam a favor de uma solução, não sejam contrabalançadas por razões mais ou menos boas em favor de uma solução diferente: a apreciação do valor destas razões – que muito raramente pode ser reduzida a um cálculo, um peso ou uma medida – é que pode variar de um indivíduo para outro e sublinha o caráter pessoal da decisão tomada.” Lógica Jurídica, p.9, parágrafo 6.

Certamente existem citações melhores para fechar esta resenha. Enfim, procure-as, caríssimo leitor!

Perelman, Chaïm: Lógica Jurídica – Parte 2 de 3

Lógica Jurídica

Continuação.

É preciso compreender que os influxos provenientes do Iluminismo irão perdurar no pensamento ocidental, de forma mais ou menos incisiva, até pelo menos 1945, com o fim da Segunda Grande Guerra. Desta forma, não espanta notar a identificação que se fazia entre a razão e a Justiça na era napoleônica: se a razão era o instrumento que conduzia à perfeição, entendendo esta como uma medida universal e abstrata, a lei seria o seu ótimo exemplo, uma vez que as leis são institutos universais e abstratos, isto é, imateriais. Refiro-me às “leis jurídicas”, mas o que mencionei poderia muito bem, mutatis mutandi, incidir sobre as “leis físicas”, e mesmo outras modalidades de lei. Tratados e tratados foram escritos no século dos philosophes e nas décadas seguintes sob a sedução das leis. Desde obras sobre as leis econômicas (Smith) – as primeiras nesse sentido -, a clássicos sobre as leis morais (Kant), de tratados sobre a “lei das leis” (Montesquieu) a obras sobre as “leis imutáveis da arte da guerra” (Jomini). Tudo isso para realçar, ao leitor, a importância que o instituto da lei assumiu perante o mundo ocidental.

Portanto, já não surpreende – ao contrário, é apenas coerente – aprender o que diziam os primeiros juristas franceses do século XIX, sobre o problema da lacuna nas leis: a solução está no Código (ou seja, no conjunto das leis), uma vez que este representa o sistema legal perfeito,  uma espécie de oitava acima da lei solitária. E se esta é boa, pois racional, forçosamente aquela será muito melhor. Esta ideia é a semente que dará origem, posteriormente, ao positivismo jurídico, calcado na expressão da lei como fundamento básico. No entanto, no que diz respeito aos juristas de que falamos – melhor dar um nome aos bois: é a Escola da Exegese – Perelman desconstrói esse raciocínio apontando a incompreensão nele inerente acerca do que viria a ser um sistema completo. Em resumo, a própria constatação da lacuna, ou pior, de uma antinomia (leis referentes ao mesmo caso com disposições contrárias sobre o mesmo; fato raro, mas já constatado) lança por evidência a incompletude do dado sistema. Um sistema completo, ou formal, se organiza de forma auto-evidente; por mais que se perscrute, não se percebe falhas. De tal forma que, pretender que pertence a um Código a resposta de um problema que o próprio Código não percebe nada mais é do que criar uma ficção – no caso, jurídica (ou jurisprudencial, que seja).

Diz Perelman sobre o tema: “O recurso à ficção jurisprudencial é a expressão de um mal-estar, que desaparece graças à intervenção do legislador ou a uma interpretação da lei que leva em conta a modificação da ideologia jurídica (…). [Lógica Jurídica, p. 88 (parágrafo 36).

A modificação da ideologia jurídica, no caso, é o cair-em-si de que o Código e suas leis não correspondem àquela ideia da “Justiça em equivalência à razão”. Resulta que a finalidade do Direito, portanto, não seria emular uma ideia de razão, mas adaptar-se às circunstâncias sociais que lhe desafiam em sua cristalização legal. Ora, os romanos já sabiam: ubi societas, ubi jus – onde está a sociedade, está o Direito. O Direito direciona-se à sociedade, e não às elucubrações de uma metafísica. Mas essas são minhas palavras, as palavras de Alexandre Marzullo, escrevendo no século XXI, após uma série de leituras, no geral, quase todas posteriores aos primeiros anos do século XIX. Ou seja, possuo o benefício da perspectiva, que aqueles heróis do Direito não tinham.

Como mencionei en passant, a construção do Direito com base na expressão da lei teve seu ápice ideológico com o positivismo jurídico. Pensado por Hans Kelsen, um gigante, o positivismo jurídico faz o salto científico de fato, pretendido durante todo o século XIX, e passa a ter como finalidade o próprio Direito; não uma ideia de razão, ou mesmo um ideal de Justiça. O Direito ser o fim do Direito equivale dizer que Kelsen extirpou, à melhor maneira positivista, seu objeto de estudo – o Direito – de tudo o que lhe era extemporâneo: os valores morais, os fins sociais, as influências religiosas, e o que mais que não fosse Direito. Tais elementos seriam pertencentes, como são de fato, ao campo da Moral, uma outra área de fenômenos humanos que, ao ver de Kelsen, não se comunicaria, idealmente, com o Direito. O avanço da ciência, então, se daria a partir de suas próprias especificidades, seus ritos e fenômenos intrínsecos. Se hoje tal proposta soa radical ou ultrapassada, deve-se dizer que foi de uma contribuição enorme para o mundo jurídico. O pensamento de Kelsen alçou o Direito a alturas inéditas e foi bastante influente. Não obstante, a ênfase na lei, sem menção à Moral, também causou problemas funestos. Os crimes Nazistas, na realidade, não poderiam ser considerados crimes de acordo com sua legislação penal, por exemplo. Ou seja, a lei desvinculada de qualquer valor moral, assim, revelou-se permissiva com o Holocausto. E assim foi que, com o fim da Segunda Guerra Mundial, por ocasião do tribunal de Nuremberg, criou-se um imbróglio jurídico: como responsabilizar os nazistas por crimes que não estavam previstos como crimes por sua própria lei? Era preciso abandonar o raciocínio positivista e abdicar do privilégio da lei como ferramenta máxima do Direito. Os nazistas acabaram sendo condenados por um critério moral: crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Com a volta da moral, e portanto dos valores inerentes aos atos humanos, dá-se uma volta da controvérsia, posto que a valoração de cada ato, de cada gesto, de cada motivo será sempre dada a subjetivações.

O tribunal de Nuremberg, portanto, realizou uma verdadeira mudança de paradigmas jurídicos que findou por encerrar o ciclo de Kelsen – ao menos, de seu positivismo jurídico. É a partir de então que se concentram os estudos de Perelman, no que ele identifica “Nova Retórica”, um renascer conceitual e de fato da arte retórica no ambiente jurídico, onde o que apresentei como “Lógica Jurídica” no início da Parte 1 manifesta-se com maior clareza.

Continuarei a resenha e a exposição na Parte 3, porvir.

 

Perelman, Chaïm: Lógica Jurídica – Parte 1 de 3

Lógica Jurídica

Em Lógica Jurídica, Chaïm Perelman se detém sobre o valor da argumentação jurídica em um determinado contexto histórico, entendendo que as muitas concepções diferentes de “Justiça”, ao longo da história das civilizações, engendraram diferentes concepções de Direito e, portanto, diferentes maneiras de raciociná-lo – daí a necessidade de estudar tais diferenças e, no processo, entender como nós entendemos o nosso próprio “Direito”.

Uma vez que é um livro sobre “lógica” (lógica jurídica), a linha argumentativa que o próprio Perelman utiliza parte da história da filosofia, mais precisamente com as primeiras concepções e definições lógicas de Aristóteles sobre a natureza do raciocínio. Perelman não se detém nas inúmeras obras do filósofo grego sobre o tema, no entanto. Utilizando apenas os conceitos básicos de lógica formal e não-formal (ou dialética) para se referenciar durante a obra, aponta a distinção que reside entre ambas para depois contrapô-las à lógica jurídica. Na lógica formal, portanto, teríamos a presença de premissas universalmente válidas, que levariam a conclusões válidas e igualmente universais a partir do “silogismo” ou raciocínio formal; tal segurança estaria ausente na lógica informal (ou não-formal, ou dialética), a qual admite em si a controvérsia, ou seja, a presença de premissas que não se apresentam universalmente válidas. Um exemplo clássico e simples de uso da lógica dialética está nos diálogos platônicos, onde frequentemente as inquisições despertadas por Sócrates a seus interlocutores não encontram conclusão: é esta talvez a mais marcante, e decorrente da controvérsia, característica da lógica informal – nela é possível, embora não obrigatório, prescindir da conclusão.

A lógica jurídica, por natureza, em muito se assemelha à lógica dialética: a ênfase não está na matemática precisão de um raciocínio, mas no poder de convicção de quem lhe formula, uma vez que tal raciocínio dificilmente será universalmente válido. Mas há uma distinção fundamental: na lógica jurídica a conclusão – o “veredito” – é obrigatório, como bem sabemos: na lógica jurídica, para toda controvérsia entre dois debatedores deve-se chamar uma terceira pessoa com autoridade suficiente para decidir a controvérsia (o juiz).

Perelman desenvolve no livro que esta decisão não será ordinária, ao contrário; ela terá o caráter extraordinário de ser uma decisão de Justiça, baseada na convicção de que o debatedor contemplado estava a defender a ideia mais justa – um eufemismo para a expressão “estava do lado da justiça”. Historicamente, nos primórdios do Direito, esta ideia de Justiça vinculava-se ao campo do religioso; a concepção de Justiça forçosamente seria religiosa. Num exemplo rápido, isso significaria que aquele que perdeu o debate, ou a causa, não estava “ao lado de Deus”. Da mesma forma, o juiz, para sentenciar quem estaria ao lado de Deus, no exemplo citado, deveria estar incumbido da própria ideia de Justiça: ele seria como um representante legítimo de Deus na terra. Não surpreende que ao perdedor não coubesse recurso!

Este raciocínio se estende aos métodos de inferir a culpa ou a absolvição dos acusados, de forma que a controvérsia – ou a dúvida, se preferirem – ficava em muito prejudicada. Perelman demonstra assim que quanto mais próxima à lógica formal, isto é, quanto mais autoritativo e excludente à controvérsia, menos potencial haveria na respectiva lógica jurídica para o desenvolvimento da argumentação. O deslocamento do Direito do campo religioso para o campo mais reflexivo e racional se dá lentamente, com avanços tímidos a partir da Idade Média, até concluir-se nos séculos XVI e XVII, na Europa. É então que se percebe a necessidade de desvincular a ideia de Justiça de uma manifestação divina para a razão dos homens. Mas se a razão era capaz de universalidade (segundo os Iluministas), então também se apresentaria inevitavelmente autoritativa no que conviesse à lógica jurídica: ainda permaneceria esta vinculada a um raciocínio formal, e pouco dado à controvérsia.

Porém, a chegada da Revolução Francesa, com as posteriores codificações napoleônicas, fizeram revelar aspectos técnicos do Direito que começaram a desafiar a vontade de razão dos juristas. O mais interessante para citar aqui seria a questão das lacunas do direito, isto é, a impossibilidade de codificar leis que cobrissem todo o espectro de atuação humana. Com a ideia da separação de poderes em voga, onde o juiz seria meramente a “boca da lei” (Montesquieu), tal problema ganhava contornos dramáticos: na ocasião de um caso que não fosse previsto, ou seja, que não tivesse sido legislado – sem lei para declarar – como deveria proceder o juiz? Inicialmente, conferiu-se ao juiz o poder de remeter a questão aos legisladores, para eles então formularem a lei correspondente. Isto demonstrou ser uma péssima manobra, dada a enorme quantidade de trabalho que os juízes enviavam aos legisladores. Decidiu-se então conferir ao juiz o poder-dever de responder às demandas que lhe eram apresentadas, sendo-lhe impossível recusá-las, o que implicava em lhe fornecer certo poder criativo face às lacunas. Mesmo assim, a ideologia da época era por demais legalista para os juízes se darem ao luxo de voos de interpretação legal: o paradigma da época em matéria de abordagem da lei (falamos do período entre 1800 – 1830) era in claris cessat interpretatio (a interpretação cessa na clareza); o texto literal possuía um valor absoluto, sendo a subjetividade da interpretação um obscurecimento à universalidade racional que, supunha-se, residia em toda lei.

Desenvolveremos esta ideia e avançaremos na resenha do livro na Parte 2.

25.06.2014 = 11:02; Arlington, Virginia, EUA

Acompanho os desdobramentos pré-campanha eleitoral presidencial brasileira com desânimo. O debate de ideais e ideias, como sói acontecer em tais ocasiões, perde espaço para a polarização rasteira da política. Isto é, em vez de deitarem as ideias acerca de um governo ideal, os concorrentes preocupam-se com ataques e tentativas de manipulação popular; é a hora dos demagogos, dos comunicadores, do marketing de linha mestre e do dia-a-dia.

No espectro político ninguém se salva de tal confronto. O leite derramado suja todas as camisas, não importando o tecido ou a cor. A atmosfera se torna beligerante, e como um delírio coletivo, os militantes mais fervorosos – e devo dizer, de ambos os lados – frequentemente esquecem que, via de regra, todo cidadão deseja o melhor para seu Estado e para si mesmo. Vê-se então o nível da esquizofrenia política que assola o país: nosso vizinho se torna nosso inimigo, muito embora deseje, provavelmente, o mesmo bem-estar ao qual nós aspiramos.

É uma infelicidade, mas a curto prazo a doutrinação pelos discursos do fígado possui um alcance muito maior do que o chamado à reflexão. Ora, desde Platão, todos os grandes pensadores sociais tinham uma preocupação em comum: resolver um determinado problema, um problema que era crucial e fundamental para seu tempo: como objetivar uma sociedade justa? As diferentes propostas desenvolvidas, por exemplo, por Marx e Stuart Mill, antes de derivarem por uma insensibilidade política qualquer, derivam, antes, de diferentes premissas estabelecidas por esses homens; aonde essas premissas são válidas e aonde elas não se sustentam, este devia ser o foco de qualquer conversa, quiçá de um debate político.

Eu falo, eminentemente, de uma postura particular. Não me importa o homem, mas sim as suas ações, as suas ideias; eu separo estas do homem, pois por esta forma dou a segunda chance ao indivíduo que errou, mas não evito a punição para seu erro. Numa democracia, deve-se cultivar o estudo, posto que este é o adubo dos debates; mas o debate, qualquer que seja a espécie, será sempre de ideias e não de personalidades. Aquele que ignora este fato se reserva para a escuridão da História; a democracia é um espírito que sublima tais paixões, porque se baseia na liberdade, e esta é de uma fibra moral indescritível. Portanto, se enlevado me vejo ao pensar a liberdade e a democracia, cansado fico quando leio colunistas e ex-presidentes vociferando palavras destinadas a dividir, para conquistar.

Pequeno comentário sobre a convicção no Direito

É de incrível beleza o que registra o artigo 342 do Code D’Instruction Criminalle (obviamente francês) de 1808, acerca do que o Direito (no caso, em seu braço Penal) busca:

“A lei não pede contas aos jurados dos meios pelos quais se convenceram, não lhes prescreve regras das quais deveriam fazer que dependessem particularmente a plenitude e a suficiência de uma prova; prescreve-lhes interrogar-se a si mesmos, no silêncio e no recolhimento e buscar, na sinceridade de sua consciência, a impressão que deixaram em sua razão as provas trazidas contra o réu e os meios de sua defesa. A lei não lhes diz: ‘tereis por verdadeiro todo fato atestado por este ou aquele número de testemunhas; tampouco lhes diz: não considerareis como suficientemente estabelecida toda prova que não tiver sido constituída por tal processo, por tais peças, por tal número de testemunhas ou de indícios; a lei faz apenas uma pergunta, que encerra toda a amplitude de seus deveres: tendes íntima convicção?” ( in Chaim Perelman, Lógica Jurídica, Martins Fontes, 2004).

Que pergunta terrível! Quantos de nós temos, realmente, íntima convicção sobre qualquer assunto? E quantos são tolos o bastante para dizer que sim? Essa admoestação, que o Código francês reservava para o momento de deliberação dos jurados, segundo o próprio artigo deveria ser escrita e afixada de forma que pudesse ser visível para todos, e ainda lida, em voz alta, antes de qualquer deliberação, pelo líder dos jurados aos próprios.

Datado de 1808, o mesmo Código foi substituído, naquele país, pelo Código de Processo Penal, promulgado em 1959. Meus poucos conhecimentos na língua francesa não me permitiram ainda encontrar o correlato do art. 342 do CIC no CPP francês, se é que tal existe. Aceito sugestões e auxílio!

Mas o artigo não termina aonde encerra a pergunta. Há mais um parágrafo ao texto, que ao seu termo afirma “não ser dever dos jurados a persecução ou a punição de delitos; a eles, compete apenas decidir se o acusado é, ou não é, culpado do crime que lhe imputaram.” Esta tradução mambembe é minha, mas segue abaixo o original:

“Ce qu’il est bien essentiel de ne pas perdre de vue, c’est que toute la délibération du jury porte sur l’acte d’accusation ; c’est aux faits qui la constituent et qui en dépendent qu’ils doivent uniquement s’attacher ; et ils manquent à leur premier devoir lorsque, pensant aux dispositions des lois pénales, ils considèrent les suites que pourra avoir, par rapport à l’accusé, la déclaration qu’ils ont à faire. Leur mission n’a pas pour objet la poursuite ni la punition des délits ; ils ne sont appelés que pour décider si l’accusé est, ou non coupable du crime qu’on lui impute”. >>> grifei a parte acima traduzida.

O caráter legalista do artigo, próprio do Direito Napoleônico francês, não deve ocultar a fina verve moral que tal artigo esconde. Não preciso lembrar o quanto nós, brasileiros do séc. XXI, a 2014, ansiamos por Justiça no dia a dia das manchetes de jornal; nem o quanto esta ânsia frequentemente se manifesta com uma sede de punição. Será, no entanto, que punição e justiça são valores equivalentes de fato? É justo querer ver o outro sangrar, ou “apodrecer” atrás das grades? É justo apedrejar, espancar, amarrar um outro cidadão a um poste? É justo ver justiça nisso?

Quem tem íntima convicção?

Obs: o artigo 342/CIC, na íntegra e em francês pode ser visto aqui:  http://ledroitcriminel.free.fr/la_legislation_criminelle/anciens_textes/code_instruction_criminelle_1929/code_1808_2.htm