Sobre a Posse: Conceito e Natureza Jurídica – Anotações de aula e fichamento do livro Direito Civil Brasileiro, vol. 5, de Carlos Roberto Gonçalves, Editora Saraiva

CONCEITO DE POSSE

Existem muitas teorias sobre a posse, no que evidentemente os conceitos serão diversos. Nesse sentido, cumpre relatar brevemente as mais importantes e indicar qual será aquela que parece mais adequada.

SAVIGNY defendia a tese que ficou conhecida como teoria subjetiva da posse. Para Savigny, a posse caracterizaria-se pela conjugação de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de outrem. Não é propriamente a convicção de ser dono, mas antes a vontade de tê-la – a coisa – como sua (animus domini ou animus rem sibi habendi), ou seja, a vontade de exercer a propriedade como se fosse o seu titular. Dessarte, a posse seria, para Savigny, este corpus (coisa) + animus (intenção de ter a coisa). Pela ênfase no animus, e portanto na intenção do sujeito, a teoria foi doravante denominada “subjetiva”. Pois para Savigny, faltando o animus, o que se teria seria mera detenção da coisa, e não posse.

A teoria subjetiva de SAVIGNY encontrou críticas. IHERING, seu aluno, apontou a falha teórica da ênfase no animus, argumentando que se de fato a intenção de ser proprietário de algo bastaria para caracterizar a posse, não constituiriam relações possessórias aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, sem intenção da mesma ser dono, como na locação, no comodato, no penhor, etc., justamente por faltar ao locatário, comodatário, etc, o animus. E pior, se veria protegido pelo Direito o ladrão, pois este age com intenção de ter a coisa.

IHERING, portanto, inaugura a teoria objetiva da posse, porque não empresta à intenção, o animus, a importância que lhe confere a teoria subjetivista. Considera-o como já incluído no corpus e dá ênfase, na posse, ao seu caráter de exteriorização da propriedade. Para que a posse exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa.

Assim, para IHERING, basta o corpus – o objeto – para a caracterização da posse; tal expressão, contudo, não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono. Ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica. Temposse quem se comporta como dono, e nesse comportamento já está incluído o animus. O elemento psíquico não se situa na intenção de dono, mas tão somente na vontade de agir como habitualmente o faz o proprietário (affectio tenendi) independentemente de querer ser dono (animus domini). E uma vez que a conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de se pesquisar a intenção do agente, temos que a posse será a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa.

A teoria de Ihering foi adotada pelo antigo Código Civil pátrio de 1916, em seu art. 485, e pelo atual Código Civil de 2002, como se depreende da definição do art. 1.196: será possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

DISTINÇÃO ENTRE POSSE E DETENÇÃO

O comportamento da pessoa em relação à coisa, similar à conduta normal do proprietário, é posse, independentemente da perquirição do animus ou intenção de possuir. Assim, o que retira desse comportamento tal caráter de posse e converte-o em simples detenção, segundo IHERING, é a incidência de obstáculo legal, sendo a lei o fator que irá desqualificar a relação para mera detenção em certas situações. Detenção, para Ihering, é uma posse degradada: uma posse que, em virtude de

lei, se avilta em detenção.

Portanto, em nosso Código Civil, que acolheu a teoria de Ihering, temos que não será possuidor – mas sim detentor – “aquele que conserva a posse em nome de outrem, ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre”, como atesta o art. 1.198, CC/02. O parágrafo único do art. 1198 estabelece ainda uma presunção juris tantum de detenção (admite prova em contrário): “aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.”

Igualmente, não induzirão em posse, como atesta o art. 1208, CC/02, “os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”

Outro exemplo de detenção por disposição expressa da lei encontra-se no art. 1224 do CC/02: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”. Embora conste da publicação oficial a expressão “se abstém de retornar a coisa”, é evidente o erro terminológico, pois o correto seria “se abstém de retomar a coisa”. E finalmente, pode-se dizer que também não há posse de bens públicos; se há tolerância do Poder Público, o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida.

NATUREZA JURÍDICA DA POSSE

É de importância compreender a natureza jurídica da posse, não apenas em razão do interesse teórico-dogmático que desperta no âmbito do direito civil, senão também em consequência dos efeitos que gera no campo do direito processual.

Temos assim três correntes:

1) Para IHERING, a posse é um”direito”. Apoia-se o jurista em sua própria definição do que viria a ser “direito”: “interesses juridicamente protegidos”. A posse, dessarte, consistiria em um interesse juridicamente protegido, condição econômica da utilização da propriedade e por isso abrigada pelo Direito. É portanto relação jurídica, tendo por causa determinante um fato – a posse, sendo direito e como todo direito, nasce de um fato, isto é, da possessão de alguma coisa por alguém.

2) Para WINDSCHEID, a posse é um “fato”, uma vez que não tem autonomia, não tem valor jurídico próprio. Ou seja, o fato possessório não se subordinaria aos princípios que regulam a relação jurídica no seu nascimento, transferência e extinção.

3) A corrente mais comum é a “eclética”, que admite que a posse seja tanto um fato como um direito. Sustentada por SAVIGNY, que dizia, se considerada em si mesma, a posse é um “fato”; considerada, por outro lado, pelos efeitos que produz – a usucapião e os interditos possessórios – a posse é um “direito”.

Portanto, SAVIGNY e IHERING concordam ao afirmar ser a posse um direito, ainda que o primeiro a entenda, também, como fato. Resta saber o seu enquadramento no Código Civil, para ver como o ordenamento pátrio acolheu a natureza juridica da posse. SAVIGNY a tinha como direito pessoal, obrigacional; IHERING, como direito real. Para outros doutrinadores, no entanto, a posse não seria nem direito real nem direito pessoal, mas um direito especial, “sui generis”, não se encaixando perfeitamente em quaisquer categorias convencionais. Pois bem, primeiramente, para saber se a posse deve ser incluída entre os direitos reais, ou entre os direitos pessoais, faz-se mister averiguar se os princípios que a regulam aproximam-na mais daqueles ou destes.

Os direitos reais tem caracteres e princípios próprios, como o absolutismo – exercem-se os direitos reais contra todos (“erga omnes”), donde surgem o “direito de sequela” ou “jus persequendi” isto é, o direito de perseguir a coisa e reivindicá-la em poder de quem quer que esteja, bem como o “jus praeferendi”, ou direito de preferência. Diferentemente, os direitos pessoais só obrigam as partes contratantes, tendo caráter relativo. A publicidade ou visibilidade é outro princípio fundamental dos direitos reais. Os que recaem sobre imóveis só se adquirem mediante registro; sobre móveis, com a tradição. Os pessoais ou obrigacionais seguem, por sua vez, o princípio do consensualismo: aperfeiçoam-se com o acordo de vontades.

Os direitos reais possuem, ainda, tipicidade ou “numerus clausus”, não ensejando aplicação analógica da lei. Os direitos obrigacionais, ao contrário, admitem-se em número ilimitado.

Tal exposição faz razoável a consideração da posse proximamente aos direitos reais. Há, contudo, um argumento que obsta sua integração aos direitos reais, como nota MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES: lhe falta o caráter absoluto dos direitos reais. A posse não é oponível “erga omnes”, podendo o proprietário esbulhado insurgir-se contra o possuidor, reivindicando a posse da coisa. Não é por outro motivo que CLÓVIS BEVILÁQUA relutou em reconhecer a natureza real da posse, dizendo: “aceita a noção que IHERING nos dá, a posse é, por certo, direito; mas reconheçamos que um direito de natureza especial. Antes, conviria dizer, é a manifestação de um direito real.”

Na sistemática do Código Civil brasileiro, a posse não pode ser considerada direito real, como já mencionado. Melhor, desse modo, ficar com a opinião de CLÓVIS BEVILÁQUA, supradita: a posse não é direito real, mas direito especial. JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES acolhe esse entendimento, dizendo que “em verdade, no direito moderno, a posse é um instituto jurídico “sui generis”… Sendo instituto “sui generis”, não só não se encaixa nas categorias dogmáticas existentes, mas também não dá margem à criação de uma categoria própria que se adstringiria a essa figura única.” Arremata o jurista afirmando considerar a conclusão de HERNANDEZ GIL mais próxima da realidade: “(…) a posse é uma estrutura que não se transformou totalmente numa instituição jurídica, uma vez que a efetividade jurídica continua se apoiando na realidade social, o que a faz infensa a sistematizações rígidas… O ser uma estrutura que não se transformou totalmente numa instituição jurídica é o que explica as singularidades da posse, que, desde o direito romano, ora é disciplinada como estado de fato real, ora é regulada com abstração, mais ou menos intensa, desse aspecto, como se fora um instituto jurídico perfeito à semelhança do direito subjetivo.”

E finalmente, para JOEL DIAS FIGUEIRA JÚNIOR, dizer que a posse apresenta natureza real “significa enquadrá-la, equivocadamente, na categoria jurídica dos direitos reais, quando na verdade é pertencente a uma categoria especial, típica e autônoma, cuja base é o fato, a potestade, a ingerência sócio-econômica do sujeito sobre um determinado bem da vida destinado à satisfação de suas necessidades, e não o direito.”

Conclui-se disso que a posse, doutrinariamente, é considerada um direito especial, ainda que o Código Civil lhe discipline como situação de fato.

Anúncios