Perelman, Chaïm: Lógica Jurídica, Parte 3 de 3

Ao retirar do Direito o seu quinhão moral, o positivismo jurídico abriu caminho, inadvertidamente, para as brutalidades totalitárias (especialmente nazistas). O Tribunal de Nuremberg, alimentado pelas inspirações ideológicas liberais, teve de quebrar o paradigma positivista para condenar os nazistas, reinserindo a dimensão moral no mundo jurídico. Assim é que, desimportante no que tange à permissão de sua lei, um crime contra a humanidade pode ser percebido, julgado e imputado aos cabeças nazistas, graças à constatação de que o Direito deveria preocupar-se, antes de qualquer menção, com o princípio da dignidade da pessoa humana. O aspecto que norteia tal raciocínio para os juristas em Nuremberg, e desde então, na maior parte do mundo ocidental, não mais será positivista, mas principiológico.

No entanto, como Perelman demonstra, a reinserção da dimensão moral na seara jurídica, mesmo através de princípios universais, traz a seu tempo o problema da controvérsia, da subjetividade – tanto de quem julga, como de quem atua. Pois se, no estudo da Moral, pudermos traçar alguns padrões de conduta num determinado período de tempo, e classificarmos tais padrões como a “moral de uma época” ou de “uma classe” – como certa feita Marx e Engels fizeram remetendo-se à “moral burguesa” -, ainda assim estaremos em território impreciso. Isto porque há um conteúdo eminentemente particular na construção de uma consciência moral, o que levou Kant a categorizar a Moral como um tipo de ordenamento social autônomo, isto é, imanente à condição racional do ser humano, ao passo que o Direito seria um tipo de ordenamento social heterônomo, externo e impositivo àqueles que atinge.

Vemos então o problema da subjetividade com maior clareza agora. Se a moral é autônoma, inseri-la no domínio do Direito pela via de princípios implicará em preencher os entendimentos jurídicos, as interpretações das leis e dos casos – e dos princípios mesmos – a partir do entendimento “moral” de cada operador jurídico. Mais ainda, a Moral, por ser um entendimento de construção singular e individual, segundo Kant, pode apenas ser orientada num determinado sentido; nossa Constituição, ao aceitar o princípio da Dignidade Humana (CF/88, Art. 1, III) somente postula sua observância necessária: quero dizer que não é possível ensinarplanejar ou coagir alguém a atuar moralmente, uma vez que esta é uma instância subjetiva; pode-se cumprir o Direito sem estar cônscio da Moral. No que conclui-se que a Moral é coisa da razão, uma manifestação do raciocínio e somente a partir dele – ao contrário do que o vulgo “julga” – é capaz de desenvolver-se.

A construção pelo raciocínio, por sua vez, é uma construção via argumentação. E como as argumentações, no mundo jurídico, devem ser sopesadas e referenciadas por uma terceira pessoa (o juiz) cumpre que tais argumentações serão dirigidas a persuadi-lo, utilizando-se não só da lei ou dos mecanismos jurídicos positivistas, mas também, agora, da força dos princípios e suas consequências. Entram no discurso, mais do que as literalidades legais, todo o arcabouço de valores morais, e o aspecto humano, em sua coletividade, o “ser”, passa a orbitar ao centro da esfera jurídica, após alguns séculos de domínio do aspecto individual, proprietário: o “ter”.

A partir da descoberta de uma lógica dos valores morais no Direito, portanto. A dialética jurídica começa a se desenvolver e tem início a era da “Nova Retórica”, assim denominada por Perelman, com o ressurgimento da arte da retórica jurídica. Perelman vai além e conceitua a noção de auditórios, percebendo como elementos influenciadores da prática jurídica não só os juízes e advogados como a opinião pública, os doutrinadores (isto é, os estudiosos), e mesmo as instâncias superiores. Se parece Socrático, é porque de fato é. A necessidade de motivação das sentenças judiciais é uma clara indicação da necessidade do próprio juiz de convencer seus pares, sejam os colegiados de segunda instância, sejam os próprios advogados. Como o próprio Perelman diz:

“É esta justificação [a motivação dos juízes] específica do raciocínio jurídico, que devemos examinar mais de perto. É ela que, explicitando as razões do dispositivo, deve convencer as partes de que a sentença não resulta uma tomada de posição arbitrária.” pg. 222, parágrafo 87.

Perelman define o que chama de “retórica” como o estudo das técnicas discursivas que visam a provocar ou a aumentar a adesão das mentes às teses apresentadas a seu assentimento. Isto implica em quatro observações, todas do autor:

a) que a retórica procura persuadir por meio do discurso;

b) que por tal fato acima ela melhor se coaduna com a lógica dialética;

c) que portanto a adesão de uma tese pode ter intensidade variável;

d) no que conclui-se que ela diz respeito mais à adesão do que à verdade.

Agora, caríssimo leitor, volte algumas linhas e perceba o friso intencional no verbo convencer.

E ele continua a desenvolver, com toda a erudição possível, os aspectos da Nova Retórica: conceitos de auditório, tópicos, tipos de argumentação, e finalmente construção dos valores de Justiça. Ao contrário do que pensa o vulgo, tais não são absolutos. (Inclusive porque) são absolutamente morais. Concluímos então esta longa, longuíssima resenha com uma citação do próprio autor, como não poderia deixar de ser, à guisa de convidar o provável leitor – se aguentou até aqui, é um leitor de fato – a perscrutar o livro:

“(…) raras são as situações em que as boas razões, que militam a favor de uma solução, não sejam contrabalançadas por razões mais ou menos boas em favor de uma solução diferente: a apreciação do valor destas razões – que muito raramente pode ser reduzida a um cálculo, um peso ou uma medida – é que pode variar de um indivíduo para outro e sublinha o caráter pessoal da decisão tomada.” Lógica Jurídica, p.9, parágrafo 6.

Certamente existem citações melhores para fechar esta resenha. Enfim, procure-as, caríssimo leitor!

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