Perelman, Chaïm: Lógica Jurídica – Parte 2 de 3

Lógica Jurídica

Continuação.

É preciso compreender que os influxos provenientes do Iluminismo irão perdurar no pensamento ocidental, de forma mais ou menos incisiva, até pelo menos 1945, com o fim da Segunda Grande Guerra. Desta forma, não espanta notar a identificação que se fazia entre a razão e a Justiça na era napoleônica: se a razão era o instrumento que conduzia à perfeição, entendendo esta como uma medida universal e abstrata, a lei seria o seu ótimo exemplo, uma vez que as leis são institutos universais e abstratos, isto é, imateriais. Refiro-me às “leis jurídicas”, mas o que mencionei poderia muito bem, mutatis mutandi, incidir sobre as “leis físicas”, e mesmo outras modalidades de lei. Tratados e tratados foram escritos no século dos philosophes e nas décadas seguintes sob a sedução das leis. Desde obras sobre as leis econômicas (Smith) – as primeiras nesse sentido -, a clássicos sobre as leis morais (Kant), de tratados sobre a “lei das leis” (Montesquieu) a obras sobre as “leis imutáveis da arte da guerra” (Jomini). Tudo isso para realçar, ao leitor, a importância que o instituto da lei assumiu perante o mundo ocidental.

Portanto, já não surpreende – ao contrário, é apenas coerente – aprender o que diziam os primeiros juristas franceses do século XIX, sobre o problema da lacuna nas leis: a solução está no Código (ou seja, no conjunto das leis), uma vez que este representa o sistema legal perfeito,  uma espécie de oitava acima da lei solitária. E se esta é boa, pois racional, forçosamente aquela será muito melhor. Esta ideia é a semente que dará origem, posteriormente, ao positivismo jurídico, calcado na expressão da lei como fundamento básico. No entanto, no que diz respeito aos juristas de que falamos – melhor dar um nome aos bois: é a Escola da Exegese – Perelman desconstrói esse raciocínio apontando a incompreensão nele inerente acerca do que viria a ser um sistema completo. Em resumo, a própria constatação da lacuna, ou pior, de uma antinomia (leis referentes ao mesmo caso com disposições contrárias sobre o mesmo; fato raro, mas já constatado) lança por evidência a incompletude do dado sistema. Um sistema completo, ou formal, se organiza de forma auto-evidente; por mais que se perscrute, não se percebe falhas. De tal forma que, pretender que pertence a um Código a resposta de um problema que o próprio Código não percebe nada mais é do que criar uma ficção – no caso, jurídica (ou jurisprudencial, que seja).

Diz Perelman sobre o tema: “O recurso à ficção jurisprudencial é a expressão de um mal-estar, que desaparece graças à intervenção do legislador ou a uma interpretação da lei que leva em conta a modificação da ideologia jurídica (…). [Lógica Jurídica, p. 88 (parágrafo 36).

A modificação da ideologia jurídica, no caso, é o cair-em-si de que o Código e suas leis não correspondem àquela ideia da “Justiça em equivalência à razão”. Resulta que a finalidade do Direito, portanto, não seria emular uma ideia de razão, mas adaptar-se às circunstâncias sociais que lhe desafiam em sua cristalização legal. Ora, os romanos já sabiam: ubi societas, ubi jus – onde está a sociedade, está o Direito. O Direito direciona-se à sociedade, e não às elucubrações de uma metafísica. Mas essas são minhas palavras, as palavras de Alexandre Marzullo, escrevendo no século XXI, após uma série de leituras, no geral, quase todas posteriores aos primeiros anos do século XIX. Ou seja, possuo o benefício da perspectiva, que aqueles heróis do Direito não tinham.

Como mencionei en passant, a construção do Direito com base na expressão da lei teve seu ápice ideológico com o positivismo jurídico. Pensado por Hans Kelsen, um gigante, o positivismo jurídico faz o salto científico de fato, pretendido durante todo o século XIX, e passa a ter como finalidade o próprio Direito; não uma ideia de razão, ou mesmo um ideal de Justiça. O Direito ser o fim do Direito equivale dizer que Kelsen extirpou, à melhor maneira positivista, seu objeto de estudo – o Direito – de tudo o que lhe era extemporâneo: os valores morais, os fins sociais, as influências religiosas, e o que mais que não fosse Direito. Tais elementos seriam pertencentes, como são de fato, ao campo da Moral, uma outra área de fenômenos humanos que, ao ver de Kelsen, não se comunicaria, idealmente, com o Direito. O avanço da ciência, então, se daria a partir de suas próprias especificidades, seus ritos e fenômenos intrínsecos. Se hoje tal proposta soa radical ou ultrapassada, deve-se dizer que foi de uma contribuição enorme para o mundo jurídico. O pensamento de Kelsen alçou o Direito a alturas inéditas e foi bastante influente. Não obstante, a ênfase na lei, sem menção à Moral, também causou problemas funestos. Os crimes Nazistas, na realidade, não poderiam ser considerados crimes de acordo com sua legislação penal, por exemplo. Ou seja, a lei desvinculada de qualquer valor moral, assim, revelou-se permissiva com o Holocausto. E assim foi que, com o fim da Segunda Guerra Mundial, por ocasião do tribunal de Nuremberg, criou-se um imbróglio jurídico: como responsabilizar os nazistas por crimes que não estavam previstos como crimes por sua própria lei? Era preciso abandonar o raciocínio positivista e abdicar do privilégio da lei como ferramenta máxima do Direito. Os nazistas acabaram sendo condenados por um critério moral: crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Com a volta da moral, e portanto dos valores inerentes aos atos humanos, dá-se uma volta da controvérsia, posto que a valoração de cada ato, de cada gesto, de cada motivo será sempre dada a subjetivações.

O tribunal de Nuremberg, portanto, realizou uma verdadeira mudança de paradigmas jurídicos que findou por encerrar o ciclo de Kelsen – ao menos, de seu positivismo jurídico. É a partir de então que se concentram os estudos de Perelman, no que ele identifica “Nova Retórica”, um renascer conceitual e de fato da arte retórica no ambiente jurídico, onde o que apresentei como “Lógica Jurídica” no início da Parte 1 manifesta-se com maior clareza.

Continuarei a resenha e a exposição na Parte 3, porvir.

 

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