O DIREITO HOJE: PRINCIPIOLÓGICO E CASUÍSTICO

I – Introdução –

“Em verdade, os cognominados princípios gerais de direito residem na Constituição, explícitos ou implícitos. Mas isto desde que a Constituição seja a de um Estado principialista, fundado na positividade dos valores da justiça, da razão, da liberdade, da igualdade, da democracia, com os quais os princípios mesmos da ordem jurídica fundamental se identificam, graças a uma versão contemporânea mais refinada e aperfeiçoada de Estado de Direito. […] A constitucionalização dos princípios (seria o) “axioma juspublicístico” de nosso tempo […].”” (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p.24)

Principiológico; casuístico. Tratam-se de duas palavras-chave, por assim dizer, que parecem definir a compreensão do Direito na atualidade. Vale dizer, o Direito seria principiológico e casuístico. Qu’est-ce que c’est?

II – Principiológico; principiologia –

Principiologia, etimologicamente, significa o discurso (ou lógica; ou saber) dos princípios. Um princípio é um valor absoluto e irredutível, vinculado a uma área de experiência humana. Assim, princípios científicos atuarão orientando a produção de um dado saber; princípios morais orientarão a conduta humana, e assim por diante. Percebe-se que os princípios se comportam como prismas valorativos, determinantes da experiência à qual são vinculados.  Assim, quando se diz que o Direito, atualmente, é principiológico, busca-se afirmar que sua aplicação – muito embora sempre fundada na lei – deverá ser sempre orientada a partir de um prisma valorativo próprio, qual seja, o dos princípios constitucionaisComo preleciona LUÍS ROBERTO BARROSO,

“A supremacia da Constituição é o postulado sobre o qual se assenta o próprio direito constitucional contemporâneo […]. A Constituição é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com ela incompatível.” (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, p.92, grifos nossos)

Os princípios constitucionais, portanto, atuam de forma expansiva, em progressiva emanação, permeando as demais áreas jurídicas e validando-as conforme a própria experiência jurídica se desdobra nas vicissitudes do dia-a-dia. Por isso falamos em “constitucionalização do Direito Civil” ou em “leitura Civil-Constitucional”, por exemplo. A lei torna-se um receptáculo axiológico (i.e.: valorativo), moldando o fluxo dos princípios constitucionais em sua aplicação. A concepção contemporânea de um Direito principiológico depende, desta forma, da concepção da Constituição como paradigma fundamental de qualquer ordenamento; não há que se falar em principiologia jurídica sem constitucionalismo, em outras palavras. A esse respeito, é conveniente a lição de CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON ROSENVALD:

“Vivenciamos o pós-positivismo. Celebramos a supremacia axiológica da Constituição Federal e o fim do legalismo estrito. A normatividade dos princípios é uma realidade inescapável ao civilista, assim como a reabilitação da argumentação jurídica e o desenvolvimento de uma teoria de direitos fundamentais edificada pela dignidade da pessoa humana. (…) É imprescindível retomar a perspectiva kantiana na qual ‘a pessoa é um fim em si mesmo e não instrumento para fins alheios'”. (Curso de Direito Civil – Vol.2: Obrigações, pp.26 e 31).

A “perspectiva kantiana” acima mencionada atende pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que por sua vez é o macro-princípio, o fundamental princípio de nosso Direito, consagrado pela Constituição pátria em seu artigo 1º, inciso III (Dos Princípios Fundamentais). Em poucas linhas, tal princípio reflete o imperativo categórico de KANT acerca da vida humana: cada ser humano é digno de respeito por ser um ser racional; este respeito significa reconhecer a vida humana como um fim em si mesmo, e não como um objeto para uso de outrem. Retomar a “perspectiva kantiana”, então, nada mais será do que efetivamente aplicar a lei conforme a orientação principiológica constitucional, acolhedora que é dos direitos fundamentais do indivíduo. O princípio da dignidade da pessoa humana é a porta dos Direitos Humanos em nossa legislação, reiterando a função social do Direito e suas instituições, e vem reconsiderar a finalidade prática do Direito; mas o que rege, ao fim das contas, a aplicação principiológica do Direito? A resposta está na consideração do Direito como casuístico, além de principiológico.

III – Casuística –

Segundo GUY DURAND,

“Historicamente, o termo casuística foi utilizado no século XX para designar uma parte da teologia moral (católica ou protestante), ou melhor, uma maneira de conceber a teologia moral frequente a partir do século XIII. […] Ora, no final do século XVI, os jesuítas decidiram dividir em dois o curso de teologia moral: uma parte teórica, em que o professor passava rapidamente os princípios gerais (a moral fundamental), e depois uma parte prática centrada na análise de caso (casuística) e que presumidamente mostrava como aplicar as regras gerais aos casos concretos. […] A parte teórica (lei, consciência, virtudes, etc.) tornou-se menos importante em favor de uma casuística mais detalhada […].” (Introdução Geral à Bioética, p. 79).

A casuística teológica acabou por conflitar com seus princípios gerais em prol de uma excessiva consideração das minúcias do caso concreto. Por isso, no decorrer do tempo o vocábulo adquiriu certa má fama, designando atitudes irresponsáveis pelo detalhismo desbaratado. Mas, afirma GUY DURAND, em tempos recentes houve uma reconsideração do termo:

“[…] a renovação da ética médica ao longo dos últimos anos, assim como o desenvolvimento da bioética, recolocaram em evidência a palavra casuística ou, mais exatamente, a expressão nova casuística. Seu primeiro objetivo é centrar novamente a atenção nos casos concretos, nas situações singulares e, portanto, nos pacientes, sem para tanto rejeitar a referência aos princípios.” (Introdução Geral à Bioética, pp.79, 80).

Ora, a casuística jurídica de que falamos nada mais é do que a definição acima voltada para a área do Direito. No que concluímos que casuística jurídica nada mais é do que a consideração dos princípios flexionados ante os casos concretos, as especificidades singulares, com fins orientadores seja para a argumentação jurídica (âmbito advocatício), seja para a efetiva resolução dos conflitos (âmbito jurisdicional). Isto implicará, claro, numa interpretação, ou adequação dos princípios, quando da aplicação da lei, em conformidade com os casos concretos.

IV – Conclusão – 

Considerando que a principiologia jurídica se manifesta na lei, isto é, na norma positiva, percebendo a mesma através dos princípios que lhe servem, temos certas conjecturas a traçar. Se por um lado isto significa que a lei será interpretada mediante os princípios que pulsam em seu interior, por outro, esta interpretação, se é atinente à lei, com muito mais força deverá ser atinente ao caso concreto, ou seja, ao fato jurídico que suscita a aplicação da lei. Até este ponto, não restam dúvidas entre nós. Mas é necessário ressaltar um aspecto fundamental.

O Direito se pauta pelo que é razoável; assim, não faria sentido uma aplicação dogmática, arbitrária e generalizante de princípios, dada a complexidade da experiência social. E seria, no mínimo, tão irrazoável quanto, uma pormenorização excessiva sem o vetor orientador dos princípios; forçosamente, concluímos que  principiologia jurídica e casuística jurídica são conceitos que se complementam, portanto, e integram a experiência jurídica de forma interdependente. E não é outra a lição de nosso Ministro LUIS ROBERTO BARROSO:

“A integração de sentido dos conceitos jurídicos indeterminados e dos princípios deve ser feita, em primeiro lugar, com base nos valores éticos mais elevados da sociedade (leitura moral da Constituição). Observada essa premissa inarredável – porque assentada na ideia de justiça e na dignidade da pessoa humana -, deve o intérprete atualizar o sentido das normas constitucionais […] e produzir o melhor resultado possível para a sociedade […]. A interpretação constitucional, portanto, configura uma atividade ‘concretizadora’ – i.e. uma interação entre o sistema, o intérprete e o problema – e ‘construtiva’, porque envolve a atribuição de significados aos textos constitucionais que ultrapassam sua dicção expressa.” (Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, pp.310, 311, grifos nossos).

V – Bibliografia – 

BARROSO, Luis Roberto, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 4ª Edição, São Paulo: Saraiva, 2013.

BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 28ª Edição, São Paulo: Ed. Malheiros, 2013.

DURAND, Guy, Introdução Geral à Bioética, Rio de Janeiro: Ed. Loyola, 2010.

FARIAS, Cristiano Chaves de & ROSENVALD, Nelson, Curso de Direito Civil Vol.2 – Obrigações, 7ª Ed, Bahia: Ed. Juspodivm, 2013.

Sobre as últimas manifestações populares

Está na ordem do dia o debate acerca das manifestações que vem ocorrendo desde junho de 2013 no País, especialmente com seus últimos desdobramentos (refiro-me à morte do cinegrafista Santiago Andrade, vítima de um disparo de rojão por um manifestante).

O caráter declaradamente apartidário dessas manifestações sugeriu, num primeiro momento (junho de 2013), uma precariedade estrutural da representação política brasileira – dando ensejo, inclusive, a uma resposta oficial de nossa Presidenta, com propostas inalcançáveis de mudança. Se tal fora seu real objetivo, o mesmo agora se demonstra refratário quanto ao próprio contexto político nacional, dado que estamos às vésperas da temporada de campanha eleitoral – até segunda ordem, teremos eleições em 2014. A “reforma” teria que se contentar com os limites, legítimos, da alternância de poderes por via democrática – a eleição por voto popular.

No entanto, essa sugestão de reforma política, aparentemente, não passou de uma interpretação externa, midiática, dos eventos populares. Pois é nítido que a pauta dos manifestantes, ainda declaradamente apartidários, é outra: nomeadamente, protestam contra o aumento da tarifa de ônibus no Rio de Janeiro; contra a Copa do Mundo; contra a corrupção política. Em meio a isso, virtualmente quaisquer outros eventos de ordem social se tornaram alvos para manifestantes. De “rolezinhos” a legítimas reclamações de direitos, como no caso da greve dos professores estaduais. Ou seja, são temas ora precisos, ora abrangentes, ora possíveis, ora inviáveis, ora democráticos, ora demagógicos.

De tudo isso, conclui-se que as manifestações – obviamente – perderam ritmo e força com seu programa apartidário; ainda, a aparente ausência de liderança permanece alienando as grandes massas, pois se por um lado o discurso ainda mantém tons generalizantes (combate à corrpução), por outro, condutas desordenadas, descompromissadas socialmente – o vandalismo, o uso de máscaras – travestem as manifestações mais como atos de guerrilha do que como clamores democráticos. O que os manifestantes que investem no combate e depredação falham em perceber é que não há nada mais fácil para a mídia do que a criminalização social. E a repercussão será sempre mais violenta do Estado para o indivíduo do que do indivíduo para o Estado, de modo que o uso da violência somente gerará, de fato, mais violência.

A democracia, lembremos, não se fundamenta no consenso, mas sim no debate. Este debate, contudo, deve ser necessariamente feito entre cidadãos, e pressupõe opinião, argumentos, critérios e direitos. Ora, nossa Constituição, em seu primeiro artigo, caput, declara sermos um Estado Democrático de Direito. Pois bem, talvez a realidade do debate democrático enquanto instituição esteja distante de nossa cultura. Talvez o Direito seja intangível em várias partes de nosso País. Afinal, a história ensina que quando as instituições não são confiáveis, os homens apelam para a violência. Mas esta, inevitavelmente, conduz à tragédia. Este, portanto, não é o caminho. Não é esta a noção de “desobediência civil”: “desobedência civil” é, num Estado tirânico, reconhecer onde os direitos são ignorados, e chamar a atenção para eles. Criar o debate, onde este inexiste.

São os homens que constroem a sociedade, para si próprios; são os homens que destroem a sociedade, mas a serviço de quem?

Da “clareza” em obras jurídicas, e sua importância para o advogado

Certa feita, o pintor norte-americano MARK ROTHKO (1903 – 1970) disse:

“The progression of a painter’s work, as it travels in time from point to point, will be toward clarity: toward the elimination of all obstacles between the painter and the idea, and between the iudea and the observer. (…) To achieve this clarity is, inevitably, to be understood.”

(A progressão do trabalho de um pintor, no decurso do tempo em seus desenvolvimentos, será em busca de clareza: em busca da eliminação de todos os obstáculos entre o pintor e a ideia, e entre a ideia e o observador. (…) Alcançar esta clareza é, inevitavelmente, ser compreendido.)

[in Tiger’s Eye, No.9, October 1949, p.114, in Mark Rothko, Tate Gallery Publishing, p.85 – tradução de minha autoria].

Number 14, 1960, Mark Rothko
Number 14, 1960, Mark Rothko

Sem desconsiderar o valor da afirmação de ROTHKO, podemos compreender esta ‘busca por clareza’ em qualquer campo da expressão humana – especialmente na escrita.

Justamente, embora não absoluto, é um dado comum em obras jurídicas o vocabulário por vezes prolixo, por vezes obscuro, e em geral rebuscado – nem sempre no que diz respeito aos termos técnicos – por parte de seus autores. É claro que uma possível consequência deste estilo será uma falta de clareza por parte dos autores na exposição de certos preceitos. Talvez seja a transposição de um dado estilo oratório para a prosa, ou a necessidade de uma “retórica retumbante” que a profissão parece exigir. Fato é que, em virtude disso, duvidar da competência e do saber de certos autores, pelo simples fato de serem de leitura difícil, seria o mesmo que desprezar um pensador da estirpe de IMMANUEL KANT (1724 – 1804) por conta de seus duros e complexos tratados.

Seria incrível se KANT fosse simples de entender. Mas como não é, que se estude para entendê-lo. A recompensa em obras que exigem algum esforço do leitor está na descoberta de passagens primorosas, capazes de reafirmar a busca do saber pela luz que atiram ao estudante. Como esta abaixo, que inclusive é pertinente ao nosso tema, do mestre MIGUEL REALE (1910 – 2006):

” O verdadeiro advogado é aquele que, convencido do valor jurídico de uma tese, leva-a a debate perante o pretório e a sustenta contra a torrente das sentenças e dos acórdãos, procurando fazer prevalecer o seu ponto de vista, pela clareza do raciocínio e a dedicação à causa que aceitou. É nesse momento que se revela advogado por excelência, que se transforma em jurisconsulto.” [ in: Lições Preliminares de Direito, p. 174 – grifos de minha autoria]

Ora, se concordarmos que o que traz a compreensão é a clareza de expressão, nada mais válido do que afirmar ser, a clareza, a meta para toda exposição e ou argumentação possível. O próprio REALE “aderiria à nossa tese”, se conosco ainda estivesse, dado que não hesitou em demonstrar a importância do bom uso da linguagem:

“Há advogados, infelizmente, que esvaziam as melhores causas, tanto por falta de conhecimentos como por incapacidade de expressão, sendo certo que, no mais das vezes, a primeira acarreta a segunda, tão ligados andam o saber e a linguagem.” [in: Lições Preliminares de Direito, p.90]

Assim, já que concordamos com o que disseram os insignes ROTHKO e REALE sobre a clareza nos ofícios da pintura e da argumentação, finalizemos, a título de complementação e conclusão, com o saber de BENJAMIN FRANKLIN (1706 – 1789), sobre a clareza no ofício da escrita, de modo geral:

“The words used should be the most expressive that the language affords, provided that they are the most generally understood. Nothnig should be expressed in two words that can be as well expressed in one; that is, no synonyms should be used, or very rarely, but the whole should be so placed as to be agreeable to the ear in reading; summarily, it should be smooth, clear, and short, for the contrary qualities are displeasing”.

(As palavras usadas devem ser as mais expressivas dentro da linguagem, dado que são as mais usualmente compreendidas. Nada deve ser expresso em duas palavras quando pode ser perfeitamente expresso em uma; ou seja, não se devem usar sinônimos, ou quando muito, que se lhes use raramente, embora o todo deva ser disposto de forma agradável e harmoniosa para o ouvido durante a leitura; resumindo, [a leitura] deve ser suave, clara e sucinta, pois as qualidades contrárias seriam desagradáveis.)

 [in: The Autobiography of Benjamin Franklin and Selected Writings, Modern Library, p. xiii – tradução de minha autoria].

Relendo o post, se não fui exatamente sucinto, espero ao menos ter sido claro.